МІЖНАРОДНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ НОТАРІАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ Автореферат

У Вступі розкриті актуальність дослідження, його наукова новизна, обґрунтовані теоретичне і практичне значення дисертації, визначені мета і завдання наукового дослідження, сформульовані найбільш істотні наукові результати роботи, відзначається апробація результатів дослідження, дається характеристика використаних джерел.

Перший розділ «Місце нотаріальних актів і дій у сфері міжнародного права» присвячений дослідженню джерел врегулювання міжнародних відносин та місцю в них нотаріальних дій і актів, міжнародних аспектів нотаріальної діяльності, характерних рис організації та діяльності нотаріусів в державах-членах Міжнародного союзу нотаріату, проблемних питань єдиної нотаріальної процесуальної форми, використанню новітніх технологій у нотаріаті, застосуванню нотаріусами норм іноземного права.

В роботі значна увага приділена аналізу співвідношення міжнародного публічного і приватного права та зроблено висновок про те, що нотаріальна діяльність і, відповідно, нотаріальні акти мають досліджуватися в межах міжнародного публічного права та вони мають належати до предмету регулювання міжнародного нотаріального процесу, що відповідатиме загальноприйнятій концепції віднесення діяльності консулів до даної галузі права, які державою уповноваженні на вчинення нотаріальних дій за кордоном.

Аналізуючи функції нотаріату та його місце в правових системах різних країн, автор прийшов до висновку, що постійна увага з боку держави має приділятися організації і діяльності нотаріусів. З метою підняття престижу професії нотаріусів та посилення довіри до їх діяльності внесено пропозиції з удосконалення нотаріальної форми, а саме: її стандартизацію, забезпечення надійності нотаріальних актів від підробки за допомогою останніх технічних засобів, зокрема, захисних голограм, спеціальних чорнил, електронного підпису та інших способів охорони прав, включаючи медіацію. Уніфікацію таких вимог має здійснити Міжнародний союз нотаріату. Обґрунтовано необхідність обмеження дії в міжнародній сфері нотаріальних актів, зокрема, довіреностей та заповітів громадян України, що посвідчуються особами, які не мають для цього відповідної правової кваліфікації, зокрема, посадовими особами, зазначеними у ст. 40 Закону України «Про нотаріат». Лише з урахуванням складних ситуацій, в які можуть потрапити іноземні громадяни, перебуваючи в Україні, необхідно допустити посвідчення їх заповітів в осіб, які перераховані у ст. 40 Закону України «Про нотаріат». Але визнання такого останнього волевиявлення іноземного громадянина дійсним залежатиме від правової системи країни, де відкриватиметься спадщина. Якщо законодавством такої країни допускається проста письмова форма заповіту, то підстав для невизнання письмово і власноручно складеного заповіту в таких країнах не повинно існувати, з урахуванням обставин, що заповіт посвідчений уповноваженою особою в надзвичайних умовах.

Необхідно робити акцент на питанні довіри до іноземних нотаріальних актів, при цьому слід враховувати ступінь освіти нотаріусів, загальної кваліфікації, кількість справ в судах, що пов’язані з наслідками посвідчених нотаріусами договорів тощо. Тому важливим є обмін досвідом та вивчення наслідків вчинення нотаріальних дій нотаріусами різних країн. Після проведення таких досліджень і міжнародного узгодження різних аспектів нотаріальної діяльності можна буде говорити про уніфіковані правила вчинення нотаріальних дій нотаріусами різних країн і лише після цього налагоджувати між ними безпосередню співпрацю, яка стане корисною як окремим громадянам, так і, потенційно, розвитку суспільних відносин.

Виходячи з аналізу положень міжнародних договорів щодо вчинення нотаріусами морських протестів, автором доведена необхідність та можливість уточнювати і уніфікувати положення договорів щодо вчинення нотаріальних дій, а також ширше залучати нотаріусів до участі в міжнародних правовідносинах і, зокрема, з морського права і таким чином звільняти суди від не властивих їм функцій. Запропоновано також у порядку уніфікації правил вчинення такого нотаріального провадження як морський протест встановити час подання заяви про його вчинення - «як можливо скоріше» та запропоновано запровадити його у законодавство про нотаріат країн - членів МНС. Введення до законодавства такого терміну спонукатиме до швидкого подання заяви про вчинення морського протесту, а у разі затримки – вимагатиметься пояснення і підтвердження причин зволікання з її подачею. Крім того аргументована неможливість застосовування у статті 95 Закону України «Про нотаріат» поняття «свідок». При вчиненні такого нотаріального провадження як морський протест суб'єкти, які надають інформацію нотаріусу про подію, що трапилась мають позначатися тільки як члени команди судна через те, що правове становище свідка у процесі має чітку регламентацію у законодавстві, він має бути попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від дачі показань, а нотаріус не вправі це робити.

З аналізу судової практики та порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами висловлена пропозиція щодо необхідності фіксування у договорі, який нотаріально посвідчується, факту, хто складав його проект. Така інформація матиме значення для того, щоб у наступному визначити, що ж сторони загалом мали на меті, коли зверталися до нотаріуса.

Аналіз принципів Латинського нотаріату та його заповідей свідчить про їх цілеспрямованість на діяльність приватних нотаріусів, а також наявність колізій, своєрідність їх відтворення в різних країнах світу і необхідність дослідження відповідного досвіду тощо. Зокрема, автором пропонується до проголошених у доповіді еквадорської делегації нотаріусів на пленарному засіданні 89 Міжнародного конгресу Латинського Нотаріату в Мексиці у 1965 році заповідей нотаріусів додати нову – не нашкодь особам, які беруть участь в нотаріальному процесі, а також тим, на інтереси яких впливає нотаріальний акт. З досвіду Німеччини вважається доцільним запозичити положення про можливість суміщення діяльності нотаріуса і адвоката, але в періоди фінансової або іншої кризової ситуації, коли значна частина нотаріусів не зможе виконувати своїх професійних функцій з незалежних від них причин.

З аналізу іноземного досвіду доцільно зробити висновок про те, що у разі анулювання інституту державного нотаріату в Україні рівень тарифів приватних нотаріусів має визначатися державою до тих пір, доки існуватиме загальнообов’язковість нотаріального посвідчення і засвідчення необхідних громадянам та юридичним особам документів. Таким чином будуть відтворюватися гарантії держави щодо охорони і захисту прав громадян, а не тільки прав приватних нотаріусів на достойну оплату їх праці. Крім того, з урахуванням французького та німецького досвіду організації нотаріальної діяльності, запропонована необхідність не тільки квотування кількості робочих місць приватних нотаріусів в Україні, а й необхідність чіткого визначення місця розташування нотаріальних контор з урахуванням потреб громадян в нотаріальних послугах.

Досвід регулювання чисельності нотаріусів спонукає до необхідності створення дисциплінарної комісії нотаріусів, до складу якої мають входити як представники Мін'юсту України, так і Української нотаріальної палати. Саме така комісія, на наш погляд, вправі розглядати обставини, які можна вважати достатніми для притягнення нотаріуса до дисциплінарної відповідальності і дане положення пропонується ввести до Закону України «Про нотаріат». При цьому, зі ст. 12 Закону України «Про нотаріат» має бути виключений пункт про притягнення приватного нотаріуса до дисциплінарної відповідальності внаслідок винесення постанови про припинення кримінальної справи щодо нотаріуса з нереабілітуючих підстав, який не має адекватного розкриття в нормах КК та КПК України. У випадках неналежного виконання приватними нотаріусами своїх повноважень Українська нотаріальна палата має позбавляти їх членства та ініціювати притягнення їх до дисциплінарної відповідальності перед Мін'юстом, оскільки вона зобов'язана захищати інтереси співтовариства нотаріусів, яке зацікавлене у довірі до нотаріусів з боку суспільства та держави. При Мін'юсті України має бути створена дисциплінарна комісія з чіткими повноваженнями та процедурою діяльністю, регламентованими законодавством.

Слід відмітити, що міжнародні договори деякою мірою можуть суперечити сучасній нотаріальній практиці України. У зв’язку з цим запропоновано узгодити на законодавчому рівні протиріччя положень ст. 5 Закону України «Про нотаріат», де йдеться про обов’язок нотаріуса щодо роз’яснення особі наслідків вчинюваної нотаріальної дії, зокрема, посвідчуваного ним правочину, з процедурою вчинення на договорі електронного підпису, яка передбачає можливу відсутність особи в місці вчинення нотаріальної дії. Тому навіть при наявності згоди особи щодо посвідчення договору, яка виявляться в проставленні електронного підпису (надалі ̶ ЕП) на документі, вимоги законодавства не будуть дотримані. Крім того, реальна нотаріальна діяльність пов’язана з тим, що умови договору мають узгоджуватися між сторонами, що може бути здійснено через мережу Інтернет, але остаточний варіант проекту договору має бути нотаріусом безпосередньо роз’яснений сторонам.

У другому розділі дисертації «Сучасні проблеми діяльності нотаріусів України, пов’язані з іноземним елементом, і шляхи їх подолання» досліджуються проблеми приєднання України до міжнародних конвенцій на прикладі Базельської конвенції, законодавство України в сфері нотаріату і його відповідність міжнародному праву, порівняльні аспекти організації нотаріату України та нотаріальної діяльності, заповіти, процедура їх складання, нотаріального посвідчення і реєстрації, перспективні напрямки розвитку нотаріату України з урахуванням іноземного досвіду та міжнародного права.

Загалом приєднання України до Базельської конвенції можна сприймати як позитивну правову подію. Але у зв’язку з приєднанням України до Базельської конвенції і з метою реєстрації і передачі відповідної інформації щодо заповітів та тим самим посилення охорони прав громадян необхідно:

- уніфікувати процедуру діяльності нотаріусів з посвідчення заповітів;

- встановити правила щодо передачі інформації про претендентів на майно (спадкоємців і кредиторів) та їх розшук в своїх країнах, а також оприлюднення інформації про такий розшук;

- доцільно виробити узгоджену програму обміну інформацією про вжиття заходів до охорони спадкового майна та конкретизувати випадки, коли такі заходи мають вживатися в декількох країнах світу, де може знаходитися майно спадкодавця тощо.

Крім того, автор пропонує відтворити положення п. a) ч. 1 ст. 7 Конвенції у ч. 1 ст. 1247 ЦК так: «Заповіт складається у письмовій формі, з обов’язковим зазначенням імен, прізвищ заповідача, спадкоємців (а в необхідних випадках із зазначенням їх дівочих прізвищ), а також місця та часу його складення». Пропонується також ч. 1 ст. 1247 ЦК доповнити абзацом другим, який доцільно викласти у такій редакції: «В заповіті мають зазначатися особисто заповідачем дата й місце (або, якщо воно не відоме, назва країни) народження та адреса чи місце його проживання». Вважаємо, що такі додаткові відомості необхідні для більш чіткої ідентифікації особи заповідача та його спадкоємців.

Дослідження положень Базельської конвенції і відтворення її положень у законодавстві України свідчить про те, що коли іноземний громадянин має на праві власності нерухоме майно в Україні або громадянин України за кордоном, то забезпечити дію заповіту за кордоном можна за допомогою реєстрації заповіту в тій країні, де розташоване майно, але такі особливості дії Конвенції слід відтворити в українському законодавстві.

Автор пропонує налагоджувати безпосередню співпрацю між нотаріусами і надавати відповідні відомості про наявність заповіту за запитом нотаріуса іншої країни, але лише після смерті заповідача. Факт смерті у відносинах між нотаріусами може бути підтверджений копією відповідного документа про смерть заповідача, про відкриття спадкової справи.

Позитивні положення Конвенції щодо системи реєстрації заповітів мають бути не просто дубльовані у законодавстві України, а вони потребують розробки адекватних механізмів їх запровадження у ЦК, Закон України «Про нотаріат», в Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а також у практичну діяльність нотаріусів. Автор також вважає, що положення конвенції мають сприяти налагодженню зв'язків між уповноваженими органами країн, які ратифікували Конвенцію, а також ці положення можуть входити у двосторонні міжнародні договори України з іншими країнами.

Представляється доцільним Україні, в якої накопичений значний теоретичний та практичний досвід в розробці механізмів удосконалення нотаріальної діяльності не тільки приєднуватися до міжнародних договорів, а й ставати ініціатором розробки нових міжнародних договорів, метою яких є реєстрація всіх найвагоміших нотаріальних проваджень, що пов'язані з питаннями спадкування і врегулювання прав на спадкове майно померлої особи.

Аналіз положень Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про міжнародне приватне право» надає можливість говорити про необхідність узгодження дії їх норм, усунення прогалин та недоліків. Зокрема, на першому місці в назві розділу IV Закону України «Про нотаріат» і в частині 1 ст. 98 Закону України «Про нотаріат» має стояти поняття «Міжнародні договори» і лише потім «Застосування законодавства іноземних держав», що відповідатиме ієрархічному сприйняттю цих нормативних актів. Крім того, Закон України «Про нотаріат» має надавати розширену і конкретизовану регламентацію головних питань, які пов’язані з іноземним елементом, а саме розкрити п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право», де сформульовані особи, які вважаються суб’єктами міжнародного приватного права: громадянин України, який проживає за межами України, іноземець, особа без громадянства або іноземна юридична особа.

Доцільно також ст. 99 Закону України «Про нотаріат» викласти більш конкретно у такій редакції: «Дії нотаріуса, пов'язані з охороною майна, що залишилося після смерті іноземного громадянина на території України, або майна, яке належить одержати іноземному громадянину після смерті громадянина України,...» і далі за текстом.

Діяльність консулів та нотаріусів України має бути узгоджена у законодавстві та у ст. 38 Закону України «Про нотаріат» не повинні зазначатися повноваження консулів з їх конкретизацією, а має наводитися відсилочна норма щодо встановлення конкретних повноважень консулів у Консульському статуті. Запропоновано також регламентувати у міжнародних договорах, що стосуються питань міжнародного спадкування, критерії розмежування повноважень консулів іноземних держав та нотаріусів, а також питання їх співпраці.

Вже сьогодні нотаріуси різних країн вправі безпосередньо звертатися до нотаріусів України, коли в інтересах своїх клієнтів їм необхідно, щоб були вжиті заходи щодо охорони спадкового майна, яке знаходиться на території України. Але вважається доцільним налагодити зворотній зв’язок, щоб нотаріуси України були вправі звертатися безпосередньо до іноземних нотаріусів, якщо в інтересах громадян України потребується вжити заходи щодо охорони спадкового майна в іноземній країні.

Українська нотаріальна палата має налагоджувати двосторонні взаємно збагачуючі зв’язки з відповідними професійними об’єднаннями нотаріусів інших країн і закріплювати їх двосторонніми договорами, а також налагоджувати тісні взаємні зв’язки між нотаріусами, що має сприяти безпосередньому обміну інформацією, збагаченню досвіду, а останній має ставати надбанням нотаріату України. Іноземний досвід може допомогти при вирішенні проблемних питань в Україні. Так, нотаріальна дія щодо посвідчення протоколів зборів громадських і кооперативних організацій, ініціативних груп з створення організацій, протоколів за результатами лотерей, аукціонів є позитивною у Законі Республіки Таджикистан та має увійти й до законодавства України.

Одним з головних завдань і напрямів розвитку нотаріату України має стати наближення повноважень нотаріусів України до умов діяльності нотаріусів розвинених країн Європи, а також підготовка до співпраці з ними у зв’язку з посиленою міграцією населення. При цьому, контроль за діяльністю нотаріусів має важливе і міжнародне значення, оскільки від незаконних дій нотаріусів може постраждати авторитет всього українського нотаріату та іноземні держави можуть відмовитися від визнання вчинених нотаріусами України нотаріальних актів. У зв’язку з цим, контроль за діяльністю нотаріусів має здійснювати держава, а також об’єднання нотаріусів, які насамперед зацікавлені в тому, щоб довіра до нотаріальних актів не зменшувалася та не зникла. Необхідно акцентувати увагу на тому, що виявлення в діяльності нотаріуса ознак одного злочину або значного правопорушення має призводити до повної перевірки діяльності нотаріуса за певний проміжок часу та, особливо відносно вчинених нотаріусами дій з іноземним елементом, щоб виявити та усунути всі прояви зловживань з його боку. Доцільно також посилити вимоги до осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю, з урахуванням іноземного досвіду, але автор вважає, що стажування протягом строку більше ніж у три роки нераціональне, оскільки це пов’язано з частковою втратою теоретичних знань і негативним впливом на творчі здібності наступних нотаріусів.

В дисертації дістала подальшого розвитку концепція російських вчених в тому, що має відбуватися поступове «спрощення порядку надання правової допомоги в рамках спеціальних угод (про вручення документів, про отримання доказів, про доступ до публічних реєстрів тощо)». У той же час обґрунтовано дискусійність одного із напрямів розвитку російського нотаріату щодо вирішення нотаріусом спорів та конфліктних ситуацій шляхом застосування медіації, оскільки до нотаріуса мають звертатися особи не зі спірними відносинами, а з наміром посвідчити або засвідчити певні юридичні обставини і так забезпечити свої права на майбутнє.

Для застереження випадків порушення прав іноземних інвесторів тощо вважається раціональним обумовлювати в міжнародних угодах питання участі нотаріусів в зборах, коли вони відбуваються з іноземним елементом, тобто, коли один або декілька учасників є іноземними громадянами або юридичними особами.