Молодико К.Ю. Гарантії фінансових установ як засіб цивільно-правового захисту прав та інтересів учасників цивільних відносин

Короткий зміст

У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, зазначено її зв’язок з науковими програмами, планами, темами, визначено мету і завдання, охарактеризовано методологічну та джерельну базу, розкрито наукову новизну та практичне значення результатів дослідження, особистий внесок дисертанта у їх отримання. Охарактеризовано апробацію результатів дисертації, наведено публікації автора роботи, структуру та обсяг дисертаційного дослідження.

Розділ 1 “Загальна характеристика гарантій фінансових установ як способу забезпечення виконання зобов’язань” складається з п’яти підрозділів. У підрозділі 1. 1 “Виникнення та історичний розвиток гарантій фінансових установ. Їх місце в системі способів забезпечення виконання зобов’язань” розглядаються виникнення та історичний розвиток гарантій фінансових установ та їх місце в системі способів забезпечення виконання зобов’язань. Автором роботи відмічається, що традиційно, з часів римського права і до середини ХХ ст., для забезпечення виконання зобов’язань застосовувалися такі способи, як неустойка, завдаток, застава, порука та притримання. Проте з 60-х років ХХ ст. у сфері міжнародної торгівлі почали реалізовуватися масштабні міжнародні проекти інвестиційного характеру, для забезпечення виконання зобов’язань в яких загальноприйняті способи забезпечення виконання зобов’язань виявилися непридатними, що співпало у часі з розвитком таких міжнародних банківських операцій, як міжнародні документарні акредитиви та акцептно-рамбурсні операції. Поєднання таких факторів призвело до виникнення нового унікального способу забезпечення виконання зобов’язань - гарантій фінансових установ (як правило, комерційних банків), юридична конструкція яких характеризувалася неакцесорністю та незалежністю гарантійного зобов’язання від основного зобов’язання, яке забезпечується гарантією.

На підставі аналізу праць західних науковців та актів Міжнародної торговельної палати в дисертаційній роботі відстежено процес виникнення гарантій фінансових установ, як звичаю міжнародної торгівлі та їхнього розвитку в динаміці (уніфікації звичаїв, їх імплементацію у різні способи до національних правових систем розвинутих країн світу : США, Великої Британії, Швейцарії, Франції, Німеччини, Італії), в умовах відсутності чіткого матеріально-правового регулювання, як правило, через правозастосовчу практику судових органів. Розглядаючи норми діючих цивільних кодексів Російської Федерації та України щодо гарантій, дисертант стверджує, що вони містять саме ту юридичну конструкцію гарантій, яка імплементована з міжнародного приватного права, та робить висновок про новизну та унікальність гарантій фінансових установ як способу забезпечення виконання зобов’язань за критерієм їх первісного виникнення в міжнародному приватному праві та подальшої їх імплементації до національних законодавств.

У підрозділі 1. 2 “Істотні умови гарантій: нормативно-правовий аспект” досліджено питання істотних умов зобов’язань, що виникають із надання гарантії. Проведено порівняльний аналіз норм “Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах”, затвердженого Постановою правління Національного банку України від 15. 12. 2004 р. № 639 (надалі – Положення № 639), та Уніфікованих правил для гарантій на першу вимогу Міжнародної торговельної палати. Автором обґрунтовано, що визначення істотних умов гарантій не є компетенцією НБУ, оскільки гарантії не є формою розрахунків, а тому відповідні норми Положення № 639 повинні розглядатися як рекомендації. Піддається критиці зміст окремих норм Положення № 639 з таких підстав: їх суперечності нормам ЦК України щодо одностороннього характеру правочину з надання гарантій; неврахування можливості забезпечення гарантіями комерційних банків виконання зобов’язань публічно-правового характеру; неврахування міжнародно-правової тенденції щодо забезпечення гарантією заздалегідь не визначеного кола зобов’язань між певними особами. Запропоновано внести до Положення № 639 відповідні зміни та доповнення. Звідси потребує уточнення і доопрацювання наведене у Положенні № 639 визначення гарантії, оскільки воно містить некоректне формулювання про те, що гарант бере на себе обов’язок сплатити гроші “за принципала”, а також недостатньо враховує документарний та формальний характер зобов’язання гаранта. Крім того, на думку дисертанта, у визначенні слід чітко зазначити односторонній характер надання гарантії як правочину, а також зауважити про можливість відмови у платежі за гарантією у разі наявності явних ознак зловживання своїми правами (оману) з боку бенефіціара.

З урахуванням викладених зауважень запропоновано авторське визначення гарантії.

У підрозділі 1. 3 “Суб’єкти, що вступають в гарантійні відносини. Особливі вимоги до правосуб’єктності гаранта” основну увагу приділено проблемі нормативно-правової обґрунтованості обмеження права надавати незалежні неакцесорні гарантії лише спеціальними суб’єктами – фінансовими установами, а також правовим наслідкам порушення такого обмеження. Зокрема, звертається увага на неузгодженість норм чинних законів України щодо питання про коло спеціальних суб’єктів, які мають право надавати гарантії. Так, у ЦК України застосовується термін “фінансові установи”, у ГК України – “кредитні установи”. ЦК України дозволяє страховим компаніям бути гарантами, а закон “Про страхування”, розглядаючи страхову діяльність як виключну – ні.

Схожі обмеження встановлено і законодавством Російської Федерації. Одні російські науковці вважають таке нормативне обмеження кола гарантів обґрунтованим, інші - ні. Дисертант виходить з того, що таке обмеження може бути тимчасово збережено з метою підвищення привабливості гарантій, але в такому випадку мають бути підвищені нормативні вимоги до гарантів.

З огляду на те, що питання про наслідки надання гарантії особою, яка за законом гарантом бути не може, є дуже дискусійним, дисертант розглянув протилежні наукові позиції. Так, частина науковців вважає такі гарантії недійсними. Їх опоненти дотримуються позиції, що наслідком такого правочину буде визнання за відповідним зобов’язанням юридичної сили іншого цивільного зобов’язання, оскільки передбачений цивільний законодавством перелік способів забезпечення виконання зобов’язань не є вичерпним.

У дисертації обґрунтовано, що лише один суб’єктний склад не може бути характерною ознакою цивільного зобов’язання, за яким воно відрізняється від усіх інших цивільних зобов’язань – і це повною мірою відноситься і до забезпечувальних зобов’язань. У протилежному випадку з’явилася б можливість легко порушувати всі спеціальні обмеження, встановлені законодавцем щодо суб’єктного складу певних правовідносин. Визнано право учасників цивільних правовідносин встановлювати способи забезпечення виконання зобов’язань, не передбачені імперативними приписами закону, однак тоді, коли вони (такі забезпечення) за правами та обов’язками сторін істотно відрізняються від юридичних конструкцій, закладених в нормативних імперативах.

Звернено увагу на існуючу практику звуження на підзаконному рівні кола гарантів порівняно з переліком, встановленим законами України, яка , на думку автора роботи, має бути виправлена.

У підрозділі 1. 4 “Класифікація гарантій фінансових установ” викладено комплексну класифікацію існуючий видів гарантій, докладно описано кожен виділений в межах класифікаційних критеріїв вид гарантій, відмежовано один від одного.

Класифікацію гарантій проведено за такими критеріями: підстави, з яких гарант здійснює платіж; надання принципалом грошового забезпечення зобов’язання гаранта; можливість анулювання гарантії без згоди бенефіціара; можливість передачі права вимоги із гарантії; наявність декількох осіб, які солідарно зобов’язуються здійснити бенефіціарові платіж; наявність групи банків-гарантів, серед яких розподіляється гарантійне зобов’язання; наявність особи, яка не зобов’язана платити за первісною гарантією, але зобов’язана платити за пов’язаною з нею побічною гарантією; правовий характер забезпеченого гарантією зобов’язання ; зміст зобов’язання, що забезпечується гарантією, та відповідних належних дій принципала; резидентність бенефіціара.

У підрозділі 1. 5 “Юридична характеристика платіжних зобов’язань гаранта” розглянуто проблемні питання, пов’язані з юридичною кваліфікацією платежів, що здійснюються гарантом на підставі наданої ним гарантії.

Хоча іноді в літературі ще трапляється явно помилкова позиція про солідарний (субсидіарний) характер відповідальність гаранта, в цілому, у науковців вже не викликає сумніву незалежний характер гарантійного зобов’язання та відповідальність гаранта саме за гарантією, а не за основним зобов’язанням. Традиційно вважається, що платіж гаранта призначений для відшкодування реальних збитків бенефіціара від дій принципала чи його бездіяльності. Зафіксовано і таку позицію, що гарант, по суті, виконує основне зобов’язання замість принципала. У дисертації заперечуються такі підходи та доведено, що платіж гаранта має характер винагороди принципала, не обов’язково пов’язаний з будь-якою реальною шкодою бенефіціара, а також може мати штрафний характер чи навіть наближатися до відшкодування моральної шкоди.

Запропоновано реалізацію у цивільному законодавстві концепції “винагороди за шкоду”, яке ґрунтується на відповідних договірних юридичних презумпціях та фікціях, які спрощують та формалізують доведення факту порушення з боку контрагента, може сприяти кращому захисту законних прав та інтересів добросовісних учасників цивільного обороту. Особливо це стосується комерційного обороту, для учасників якого часто краще одержати часткові компенсації, але швидко та надійно, ніж тривалий час чекати на компенсації повні, яких можна і взагалі не дочекатися.

З огляду на те, що незалежність гарантії від основного зобов’язання може бути обмежена угодою сторін, у дисертації проаналізовано різноманітні варіанти впливу зміни обсягу гарантійного зобов’язання на обсяг основного зобов’язання та навпаки, що дозволило дійти відповідних висновків.

Розділ 2 “Особливі питання застосування гарантій фінансових установ для забезпечення виконання зобов’язань” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 2. 1 “Договір про надання гарантії як цивільно-правовий договір” досліджено істотні умови договорів про надання гарантії, їх відмежування від інших цивільно-правових договорів, взаємний вплив зобов’язань, що витікають із таких договорів та зобов’язань гаранта.

Вкрай негативним явищем визнається відсутність у чинному ЦК України договорів про надання гарантій (як, до речі, і договорів про відкриття акредитивів та деяких інших “банківських” договорів). Це призводить до врегулювання таких договорів підзаконними актами НБУ (що, на думку автора, не належить до його компетенції). Дисертантом проведено відмежування договорів про надання гарантії від близьких видів цивільних договорів (кредитного договору, доручення, комісії ), що дало можливість кваліфікувати договір про надання гарантії як окремий вид цивільних договорів.

Наявність окремого договору про надання гарантії є наслідком нестандартності та унікальності правової конструкції гарантії як забезпечувального зобов’язання, що відрізняє його від усіх інших забезпечувальних зобов’язань. Гарантія є незалежним правочином від договору про її надання. На підставі цього останній створює юридичні зобов’язання виключно для принципала та гаранта та не створює їх для бенефіціара.

Найгостріші дискусії щодо питань, пов’язаних з договорами про надання гарантій, точаться навколо питання про те, наскільки повною є незалежність зобов’язань із таких договорів від зобов’язань із наданої гарантії. З’ясовано, що серед вчених-правознавців є прихильники позиції “нерозривного зв’язку договору про видачі гарантії від самої гарантії”, тобто неможливості існування гарантії без договору про її надання. Їх опоненти максимально широко тлумачать принцип незалежності гарантії, наголошуючи на її принциповій незалежності від договору про її видачу. Дисертант висунув аргументи на підтримку останньої позиції як такої, що ґрунтується на суті гарантійних правовідносин та вимозі справедливості правового регулювання суспільних відносин. З іншого боку, укладення договору про надання гарантії на практиці є дуже бажаним, оскільки його відсутність, хоча і не впливає на зобов’язання за гарантією, проте може призвести до неможливості гаранту та принципалу захистити свої законні права та інтереси у відносинах між ними.

На думку дисертанта, порушення сторонами договору про надання гарантії не пов’язані з порушеннями зобов’язань із самої гарантії, тягнуть за собою загальні правові наслідки порушення цивільних зобов’язань. Проте окремі порушення сторонами договору про надання гарантії є одночасно порушеннями гарантії та тягнуть за собою спеціальний правовий наслідок – позбавлення права на регрес повністю чи частково, що є цивільно-правовою санкцією.

У підрозділі 2. 2 “Особливості правового регулювання цивільно-правових гарантій, що забезпечують виконання зобов’язань з публічним інтересом” досліджено тематику забезпечення гарантіями фінансових установ зобов’язань, в яких є наявним публічний інтерес. Такий інтерес може мати різне навантаження (фіскальні цілі, державні закупівлі, обіг спирту тощо, допуск на певні ринки лише обмеженого кола особливо надійних суб’єктів господарювання тощо). Важливим є те, що держава, переконавшись в ефективності гарантій як способу забезпечення виконання зобов’язань, дедалі ширше застосовує їх у зобов’язаннях зі своєю участю.

Важливо, що хоча в цілому норми чинного ЦК України щодо гарантій реціпійовані із російського ЦК, відбулася зворотна рецепція норм законодавства щодо інституту туристичних гарантій, який діють в Україні з 2004 р., а в Російській Федерації вводяться лише з 01.07.2007 р.

Юридичні конструкції гарантій, що забезпечують різні публічні інтереси, мають неоднакове співвідношення публічно-правових та приватноправових складових. Проте автор наголошує на тому, що гарантії, які забезпечують публічні інтереси, мають цивільно-правовий характер, хоча їх окремі аспекти можуть бути врегульовані і нормами публічного права. З огляду на незалежність гарантій від основного зобов’язання може відбуватися навіть “відрив” гарантійного зобов’язання від основного зобов’язання за галузевою ознакою, коли зобов’язання гаранта регулюються нормами однією галузі права (цивільним правом), а основне – забезпечене гарантією зобов’язання – нормами іншої галузі права. У разі, якщо фінансові установи позитивно проявлять себе у забезпеченні таких зобов’язань, може відбуватися поступове розширення застосування цивільно-правових гарантій фінансових установ у публічно-правових відносинах.

У підрозділі 2. 3 “Спори, що виникають із гарантійних правовідносин (за матеріалами судової практики)” здійснено науковий аналіз практики розгляду Вищим господарським судом України спорів із гарантійних відносин, на базі чого розроблено практичні методичні рекомендації для фінансових установ щодо надання ними гарантій.