Онищенко Г. В. Довічні правовідносини з іноземним елементом

Короткий зміст

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, його об’єкт, предмет, мета та завдання, подається коротка анотація положень, що становлять наукову новизну одержаних результатів та визначено їх науково-практичне значення.

У Розділі І «Загальнотеоретична характеристика довірчих правовідносин з іноземним елементом», який містить чотири підрозділи, основна увага приділяється дослідженню поняття довірчих правовідносин з іноземним елементом та їх особливостей. Аналізуються суб’єкти, об’єкти довірчих правовідносин з іноземним елементом, їх підстави виникнення, зміни та припинення. Дається правова характеристика багатоюрисдикційним та міжнародним трастам.

У підрозділі 1.1. «Поняття та загальна характеристика довірчих правовідносин» аналізуються поняття «фактичної» та «фідуціарної» довіри, поняття довірчих правовідносин, їх особливості та співвідношення з іншими правовідносинами, що мають фідуціарний характер, досліджуються поняття трасту, довірчого управління та трастоподібних (пара-трастових) конструкцій.

На думку автора, цивільні правовідносини можна поділити за ступенем довіри на правовідносини, для яких довіра не є визначальною ознакою та фідуцірні правовідносини, тобто які мають чітко виражений фідуціарний характер. Останні, у свою чергу, поділяються на власне довірчі правовідносини, для яких характерне існування майнового інтересу, що виникає внаслідок передачі майна від однієї особи до іншої (відносини довірчого управління майном та траст) та правовідносини, які мають фідуціарний характер, проте не пов’язані із передачею майна (відносини між адвокатом та клієнтом, лікарем та пацієнтом). Характерною ознакою довірчих правовідносин є наявність між суб’єктами таких відносин «фідуціарної» довіри – такого ступеню довіри, коли одна особа може надати іншій особі повноваження на вчинення фактичних та юридичних дій без конкретизації їх змісту, за відсутності можливості повного контролю за їх реалізацією або за інших умов, коли така особа свідомо ставить себе у залежність від іншої особи.

У підрозділі 1.2. «Поняття, особливості та класифікація довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджуються поняття та характерні риси довірчих правовідносин з іноземним елементом, наводяться підстави для їх класифікації з метою полегшення вибору права, що має їх регулювати.

Автором визначено, що довірчі правовідносини з іноземним елементом – це приватноправові відносини, що ґрунтуються на особливій довірі власника майна (довірителя) до довірчого власника/управителя та пов’язані із передачею майна однією особою іншій в управління або у власність, для управління ним в інтересах третьої особи або для досягнення певної мети, що характеризуються наявністю іноземного елемента, який вказує на зв'язок суб’єктів, та/або об’єктів таких правовідносин, та/або юридичних фактів, які є підставою їх виникнення, зміни та припинення, із правопорядками кількох країн. Такі відносини є частиною довірчих правовідносин, тому їм притаманні усі ознаки останніх (довірчий характер, дія у чужому інтересі, розділення повноважень щодо майна між різними особами, тричленний (за певних обставин – двочленнний) суб’єктний склад тощо). У той же час специфічною рисою таких відносин є їх транскордонний (міжнародний) та приватноправовий характер, що дає підстави для включення їх до предмету міжнародного приватного права.

Довірчі відносини з іноземним елементом можуть бути класифіковані за різними підставами, що полегшує процес їх колізійного регулювання та віднайдення права, яке має застосовуватися до їх регулювання. Особливе значення має поділ довірчих правовідносин з іноземним елементом залежно від правового титулу майна, що переходить до довірчого власника/управителя, а також залежно від інституту міжнародного права, до якого тяжіють ті чи інші довірчі відносини.

У підрозділі 1.3. «Елементи та підстави виникнення, зміни і припинення довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджується суб’єктний склад довірчих правовідносин з іноземним елементом, об’єкти таких правовідносин та юридичні факти, що можуть бути підставами їх виникнення, зміни та припинення.

Суб’єктами довірчих правовідносин з іноземним елементом є довіритель, довірчий власник та вигодонабувач. Для підпорядкування довірчих правовідносин правопорядку кількох країн достатньо, щоб хоча б один із суб’єктів таких відносин був нерезидентом. Протектор, тобто особа, яка за бажанням довірителя може призначатися для контролю за діяльністю довірчого власника/управителя, не є суб’єктом довірчих правовідносин, тому його резидентність не впливає на віднесення довірчих правовідносин до транскордонних або міжнародних.

Об’єктом довірчих правовідносин з іноземним елементом є відокремлене індивідуально визначене майно (рухоме, нерухоме, майнові права), що знаходиться за кордоном, передане його власником або іншою особою, уповноваженою на це законом, у власність або в управління іншій особі. Винятки щодо майна, яке не може бути передано у довірчу власність/управління встановлюється законодавством кожної конкретної держави.

Підставами виникнення, зміни та припинення довірчих правовідносин з іноземним елементом є життєві обставини у вигляді правомірних або неправомірних дій та подій, з якими закон, документ про створення трасту або договір довірчого управління пов’язує виникнення, зміну або припинення таких правовідносин. Серед підстав виникнення таких правовідносин особливе місце посідає договір довірчого управляння, документ про створення трасту, а також неправомірні дії у країнах загального права. Підставами припинення довірчих правовідносин найчастіше виступають події (смерть єдиного вигодонабувача, закінчення строку дії договору довірчого управління або трасту) та правомірні дії суб’єктів таких відносин (досягнення мети, заради якої створювався траст). Особливою підставою припинення багатоюрисдикційного трасту є визнання його судом недійсним через те, що він суперечить публічному порядку або імперативним нормам країни суду.

У підрозділі 1.4. «Форми існування довірчих правовідносин з іноземним елементом» автором досліджуються поняття та особливості багатоюрисдикційного та міжнародного трасту.

На основі вивчення закордонних джерел та судової практики зроблено висновок, що з метою ефективного управління власністю та захисту майна, що знаходиться за кордоном, у країнах загального права успішно функціонують багатоюрисдикційні трасти, тобто трасти, суб’єктами яких є резиденти різних країн або до яких передано майно, що знаходиться за кордоном, чи підставами виникнення зміни або припинення яких є юридичні факти, що мають місце за кордоном. Поняття багатоюрисдикційного трасту включає у себе і поняття міжнародного трасту, основними перевагами якого є: 1) конфіденційність; 2) звільнення або зменшення оподаткування та 3) можливість ізоляції майна, переданого у траст від претензій кредиторів.

На основі вивчення положень законів різних країн автором запропоновано визначення поняттю міжнародного трасту як трасту, створеного згідно законодавства конкретної країни, до якого установником-нерезидентом передано майно, що знаходиться за кордоном, довірчим власникам, хоча б один з яких є резидентом відповідної країни, для управління ним в інтересах бенефіціаріїв-нерезидентів. Міжнародний траст є прикладом, який підтверджує можливість запровадження моделі довірчої власності в інших юрисдикціях.

Розділ 2 «Джерела права, що застосовуються до регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» складається з п’яти підпунктів та містить аналіз положень міжнародних і національних джерел, а також практики їх застосування при вирішенні спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом.

У підрозділі 2.1. «Міжнародні договори, що стосуються довірчих правовідносин з іноземним елементом» основна увага приділена положенням та практиці застосування Гаазької Конвенції про право, що застосовується до трастів та їх визнання 1985 р. (далі – Конвенція про трасти), Брюссельській Конвенції з питань підсудності та примусового виконання судових рішень з цивільних та торгових спорів 1964 р. та Конвенції Лугано про міжнародну підсудність та визнання і виконання рішень з цивільних і торгівельних справ 1988 р.

На основі вивчення позитивного досвіду інших країн континентального права, які ратифікували Конвенцію про трасти автором обґрунтовано можливість та доцільність ратифікації Україною вказаної  Конвенції, що не лише покращить національне законодавство у сфері довірчих відносин, але й дозволить використовувати конструкцію міжнародного трасту та застосовувати до його регулювання право інших країн, які мають розвинуте трастове законодавство. Оскільки положення Конвенції передбачають передачу майна «під контроль» довірчого власника, ратифікація Україною Конвенції не призведе до автоматичного уведення у національне законодавство класичного трасту – інституту, наслідки застосування якого можуть суперечити імперативним нормам українського законодавства. Обґрунтовано також доцільність ратифікації Україною Конвенції Лугано з метою спрощення процесу визначення підсудності спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом.

У підрозділі 2.2. «Національний закон як джерело регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджені положення законодавства країн загальної (Великої Британії, США, Кіпру, острову Барбадосу та ін.) та континентальної (Німеччини, Швейцарії, Російської Федерації, Казахстану, та України) системи права, що стосуються регулювання довірчих правовідносин.

На основі порівняльного аналізу досліджуваних джерел права зроблено висновок, що у частині регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом національне законодавство різних країн формувалося історично, а тому значною мірою відрізняється залежно від країни та правової сім’ї. У країнах, правові системи яких базуються на положеннях англійського законодавства, прийняті спеціальні закони, що регулюють порядок створення та діяльність трастів. В інших країнах відсутнє або практично відсутнє спеціальне законодавство, що має застосовуватися до довірчих правовідносин з іноземним елементом, тому вибір права, яке має їх регулювати, визначається на підставі загальних положень законів про міжнародне приватне право.

У підрозділі 2.3. «Значення судового прецеденту і судової практики для регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» проаналізовані судові прецеденти та судова практика вирішення спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом, у різних країнах.

На основі проведеного аналізу зроблено висновок, що у країнах загального права судовий прецедент на рівні із національним законодавством відіграє важливу роль при регулюванні довірчих правовідносин з іноземним елементом. Судові прецеденти містять важливі норми права, що визначають порядок створення та існування трасту, права, обов’язки суб’єктів таких правовідносин, підстави притягнення до відповідальності довірчого власника тощо. У країнах континентального права важливим механізмом забезпечення одноманітного регулювання довірчих відносин з іноземним елементом є судова практика, яка може враховуватися судом при вирішенні спору, що виникає з таких відносин.

У  підрозділі 2.4. «Роль звичаю, узвичаєності та заведеного порядку для регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджується значення звичаїв, узвичаєностей та заведеного порядку для регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом.

З праць іноземних авторів вбачається, що у національному праві англо-американських країн звичаї, які б регулювали відносини трасту, практично відсутні. У разі ж їх появи, з часом вони або використовуються судом при вирішення конкретного спору, і тим само, формують судовий прецедент, або включаються до нормативного акту, прийнятого державою. У країнах цивільного права, які визнають звичай джерелом права, навряд чи можна знайти звичай, який би регулював непритаманний для них правовий інститут. Немає також систематизованих збірників міжнародних звичаїв чи правил, якими б регулювалися «внутрішні» довірчі правовідносин з іноземним елементом.

Автором також зроблено висновок, що на даний момент узвичаєності та заведений порядок відіграють важливу роль при визначенні прав та обов’язків учасників довірчих правовідносин та можуть бути враховані судом при вирішенні конкретного спору.

У  підрозділі 2.5. «Загальні принципи права як джерело регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» принцип справедливості, добросовісності, розумності (та його прояви – правило розсудливої людини та правило розсудливого інвестора), відповідальності та незловживання правами розглядаються як джерела права, які за відсутності правового регулювання можуть бути використані судами при вирішення конкретних спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом. Такі принципи є не лише нерозривно пов’язаними, а в окремих випадках навіть взаємозамінними.

Розділ 3 «Застосування колізійних та матеріальних норм при вирішенні спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом», що складається з двох підрозділів, присвячено проблемним питанням визначення судом права, що має регулювати довірчі правовідносин з іноземним елементом, правової кваліфікації довірчих конструкцій та застосування норм іноземного права при регулювання таких правовідносин.

У підрозділі 3.1. «Колізійні норми, які застосовуються для визначення права,  що підлягає застосуванню до довірчих правовідносин з іноземним елементом», що складається з чотирьох пунктів, досліджується поняття статуту довірчих правовідносин з іноземним елементом та проводиться детальний аналіз існуючих колізійних прив’язок, які можуть застосовуватися при визначення права, що має регулювати такі відносини.

У пункті 3.1.1. «Статут довірчих правовідносин з іноземним елементом» автором обґрунтовано існування та запропоновано визначення поняттю «статуту довірчих правовідносин з іноземним елементом» як сукупності правових норм, що регулюють їх «сутність», тобто права та обов’язки учасників таких правовідносин, підстави виникнення, зміни та припинення тощо. Як правило, «статут довірчих правовідносин з іноземним елементом», визначається на підставі принципу автономії волі або найбільш тісного зв’язку.

У пункті 3.1.2. «Автономія волі. Обмеження дії автономії волі» досліджується значення принципу автономії волі при визначенні права, що має застосовуватися до регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом.

З положень міжнародних та національних нормативних актів і судової практики різних країн вбачається, що принцип автономії волі відіграє першорядну роль при визначенні права, яке має регулювати довірчі правовідносини з іноземним елементом. Вибір права повинен бути прямо виражений (міститися у документі про створення трасту чи договорі довірчого управління майном або складати окрему угоду) або явно випливати з такого документу. Однак, принцип автономії волі обмежується дією імперативних норм, застереженням про публічний порядок та вимогою, щоб обране право визнавало дійсність трасту. У разі порушення вказаних обмежень існує ймовірність визнання судом вибору права недійсним.

Пункт 3.1.3. «Принцип найбільш тісного зв’язку довірчого правовідношення з правом певної країни» містить загальну характеристику факторів, які можуть враховуватися судом при визначенні права, що має найбільш тісний зв'язок із довірчим правовідношенням.

Як вбачається з Конвенції про трасти та судових прецедентів країн загального права, при визначенні права, що має найбільш тісний зв'язок з трастом, необхідно враховувати у всій сукупності такі фактори: 1) місце управління трастом – місце вчинення довірчим власником активних дій по виконанню обов’язків з управління майном; 2) місцезнаходження майна, переданого у траст; 3) місцезнаходження довірчого власника; 4) місце здійснення довірчим власником комерційної діяльності; 4) цілі трасту та місце, де вони мають бути досягнуті.

На підставі системно-логічного тлумачення положень ст. 32 та ст. 44 Закону України «Про МПП» зроблено висновок, що в Україні правом, що має найбільш тісний зв'язок із договором управління майном, є місце проживання або місцезнаходження управителя. При цьому, автором виявлено недолік у формулюванні п. 15 ч. 1 ст. 44 вказаного Закону, оскільки воно не враховує того випадку, коли договір управління майном є підставою для переходу довірчої власності до довірчого власника. У зв’язку із цим запропоновано викласти п. 15 ч. 1 ст. 44 таким чином: «…стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є, зокрема: управитель (довірчий власник) - за договором управління майном».

У пункті 3.1.4. «Визначення права,  що підлягає застосуванню до спеціальних питань довірчих правовідносин з іноземним елементом» дається характеристика формулам прикріплення, які мають регулювати «спеціальні» питання довірчих правовідносин з іноземним елементом, а саме: особистому закону фізичної особи, особистому закону юридичної особи, закону місця знаходження майна та ін.

Можливість особи виступати у якості одного з суб’єктів довірчих правовідносин визначається відповідно до особистого закону фізичної або особистого закону юридичної особи. Для того, щоб особа мала право передавати майно у довірчу власність/управління, а також виконувати обов’язки довірчого власника/ управителя достатньо, як правило, наявності повної цивільної дієздатності за її особистим законом. Однак, для виконання обов’язків довірчого власника/управителя законодавство окремих країн передбачає необхідність отримання ліцензій або дозволів. Для того, щоб бути вигодонабувачем наявність повної дієздатності не вимагається. Невизнання інституту трасту країною, на території якої знаходиться нерухоме майно, передане у довірчу власність, може бути підставою для визнання документу про створення трасту недійсним повністю або у частині, тому у багатьох випадках визначальним при вирішенні питання щодо права, яке має застосовуватися до довірчих правовідносин з іноземним елементом є lex rei sitae.

У підрозділі 3.2. «Застосування судом іноземного права при вирішенні спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом»  досліджуються способи правової кваліфікації довірчих конструкцій; аналізуються проблемні питання застосовування та обмеження застосування норм іноземного права при регулюванні довірчих правовідносин з іноземним елементом.

У пункті 3.2.1. «Способи правової кваліфікації довірчих конструкцій» автором досліджуються проблемні питання кваліфікації довірчих конструкцій за правом, яке підлягає застосуванню (lex causae), або за правом країни суду, зокрема, за правом України.

На основі узагальнення доктринальних підходів до розуміння поняття кваліфікації у міжнародному приватному праві автором зроблено висновок, що до моменту визначення компетентного правопорядку кваліфікація поняття трасту або інших довірчих конструкцій є обов’язковою, оскільки вказані поняття невідомі у ряді країн або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом. При здійсненні такої кваліфікації першочергове значення відіграє спрямованість намірів довірителя – його бажання або небажання передавати належне йому майно у власність довірчому власнику/управителю, а також цілі такої передачі. Кваліфікація довірчих конструкцій за правом України є можливою у тому випадку, коли у вітчизняному праві існує аналог конструкції, яка кваліфікується (наприклад, інститут управління майном). У такому разі суд обов’язково повинен вказати норми національного та іноземного права, на підставі яких він дійшов висновку про можливість кваліфікувати іноземне поняття або інститут згідно права України. У разі відсутності поняття, інституту або конструкції, яку необхідно кваліфікувати (класичний англо-американський траст) у праві України, суд має здійснювати кваліфікацію згідно належного іноземного права (lex causae).

У пункті 3.2.2. «Встановлення змісту іноземного права, що підлягає застосуванню до довірчих правовідносин з іноземним елементом» аналізуються можливі шляхи встановлення судом України змісту іноземного права, яке має регулювати спірні довірчі правовідносини з іноземним елементом.

Враховуючи специфіку довірчих правовідносин, автором сформульовані питання, які можуть бути поставлені судом у запиті до Міністерства юстиції України або іншого компетентного органу для встановленні змісту іноземного права, а саме питання: 1) щодо поняття та особливостей трасту (або іншої трастоподібної конструкції, яка становить предмет дослідження суду); 2) щодо суб’єктів досліджуваних правовідносин, їх прав та обов’язків; 3) щодо правового режиму майна, що є об’єктом таких правовідносин; 4) щодо титулу, на підставі якого майно належить власнику/управителю тощо.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про МПП» при встановленні змісту іноземного права суд може залучати експертів. Автором проаналізовані положення інших нормативних актів, що стосуються судової експертизи та зроблено висновок, що поняття судового експерта та експерта, про якого йдеться у Законі України «Про МПП», не співпадають. Останній розуміється законодавцем як фахівець у галузі права. У зв’язку із цим автором запропоновано сформулювати ч. 2 ст. 8 Закону України «Про МПП» наступним чином: «з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном, а також до фахівців у галузі права іноземної держави».

У пункті 3.2.3. «Застосування іноземного права для регулювання довірчих відносин з іноземним елементом. Обмеження такого застосування» досліджу-ються проблеми застосування іноземного права для регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом та випадки відмови у його застосування через дію імперативних норм країни суду та застереження про публічний порядок.

Доктриною встановлено, що суд повинен застосовувати норму іноземного права, яка регулює спірні відносини, так, як би це зробив іноземний суддя, проте, на практиці це видається малоймовірним, враховуючи специфіку довірчих правовідносин.

Суд має право відмовити у застосуванні іноземного права у тому випадку, коли наслідки такого застосування явно несумісні з публічним порядком України, зокрема, загрожують національній безпеці, порушують основні принципи права, конституційні права та свободи громадян. При цьому, факт відсутності у праві конкретної держави, зокрема, України, певної довірчої конструкції (наприклад, трасту) не є підставою для відмови у застосуванні норми іноземного права.

Суд також може відмовити у застосуванні іноземного права для регулювання спірних довірчих правовідносин з іноземним елементом, посилаючись на власні «надімперативні» норми, які можуть стосуватися: захисту неповнолітніх та недієздатних осіб; особистих та майнових наслідків вступу до шлюбу; переходу прав за заповітом або без заповіту тощо. Кожен випадок відмови застосування судом норми іноземного права, до якого відсилає національна колізійна норма, суд зобов’язаний належним чином обґрунтувати, оскільки відсутність такого обґрунтування є підставою для оскарження судового рішення з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

У Додатках наводиться класифікація довірчих правовідносин залежно від ступеня довіри між суб’єктами таких правовідносин та схема розгляду спорів, що виникають з довірчих правовідносин.