ПОЧАТКОВИЙ ЕТАП ПІДГОТОВЧОГО ПРОВАДЖЕННЯ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ УКРАЇНИ Автореферат

У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації, її зв'язок з науковими програмами, визначено мету, завдання, об’єкт, предмет і методи дослідження, його нормативне, теоретичне і практичне підґрунтя, сформульовано наукову новизну роботи, практичне значення одержаних результатів, наведено відомості про їх апробацію.

Розділ 1. “Історико-правовий і компаративістичний аналіз початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Історико-правовий аналіз початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України” автор, розвиваючи позиції про можливість визначення діяльності з вирішення питання про початок розслідування як початкового етапу підготовчого (досудового) провадження (В. П. Бож’єв, В. П. Гмирко, Р. І. Назаренко), додатково аргументує коректність такого визначення та досліджує історію становлення цього етапу в період з 1864 по 2010 р.р.

Зазначено, що Статут кримінального судочинства 1864 р., а також створені не без його певного впливу перші радянські КПК УРСР 1922 та 1927 рр. не передбачали можливості проведення до порушення кримінальної справи перевірних дій, спрямованих на отримання додаткової інформації. Діяльність з вирішення питання про початок розслідування зводилась до “аналітичного розгляду отриманої інформації”, тобто лише до її вивчення без проведення яких-небудь процесуальних дій. У цьому контексті далі робиться висновок про некоректність ототожнення дореволюційного поліцейського розшуку та дізнання як діяльності з перевірки непроцесуальної інформації (народні чутки, анонімні повідомлення) із сучасною дослідчою перевіркою, здійснюваною за наявності приводу до початку кримінального процесу.

Вказується, що фіксація в КПК УРСР 1960 р. порядку проведення дослідчої перевірки за допомогою обмеженого кола процесуальних засобів була невдалою спробою подолати практику проведення “тіньового” розслідування до порушення кримінальної справи, що було реакцією правоохоронних органів на вимогу порушувати кримінальну справу тільки тоді, коли буде встановлено, що результатом її розслідування буде обвинувальний висновок (Директивний лист Народного комісаріату юстиції та Верховного суду РРФСР від 20.08.1928).

У підрозділі 1.2. “Компаративістичний аналіз початкового етапу підготовчого провадження в сучасному кримінальному процесі” із застосуванням методів сучасної компаративістики (синхронний та діахронний, нормативний та функціональний) здійснено порівняльний аналіз початкового етапу підготовчого провадження в десяти колишніх республіках СРСР, трьох постсоціалістичних державах, семи розвинених державах.

Встановлено, що інститут дослідчої перевірки властивий державам, що зазнали впливу радянської правової системи (за винятком Болгарії, Молдови та Естонії, які після розпаду СРСР відмовилися від цього інституту).

Виходячи з того, що в більшості держав зі збереженою радянською моделлю порушення кримінальної справи цей інститут зазнав реформування шляхом: (1) збільшення граничного строку перевірки (Росія, Азербайджан, Білорусь та Казахстан); (2) розширення переліку засобів діяльності, включенням до них: (а) експертизи (Азербайджан, Білорусь, Вірменія, Казахстан та Узбекистан); (б) затримання підозрюваної особи (Білорусь та Узбекистан), автор, розвиваючи висновок А. І. Шведа про наявність у законодавчій практиці Республіки Білорусь тенденції тяжіння дослідчої перевірки до набуття форм розслідування, наголошує на властивості такої тенденції й іншим державам цієї групи (в тому числі й Україні).

Дослідженням нормативного регулювання діяльності з вирішення питання про початок розслідування в розвинутих державах встановлено: в країнах континентальної правової системи воно зводиться до покладання на орган розслідування обов’язку визначитися з питанням розпочинати чи не розпочинати розслідування, а в державах англосаксонської правової системи нормативне регулювання взагалі відсутнє. Спільним для цих країн є те, що рішення про початок розслідування виробляються шляхом згаданого аналітичного розгляду отриманої інформації й вважаються обґрунтованим і в разі подальшої констатації відсутності злочину.

Розділ 2. “Сучасний стан початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Характеристика нормативної моделі діяльності на початковому етапі підготовчого провадження в кримінальному процесі України” закріплену в КПК України нормативну модель діяльності на початковому етапі підготовчого провадження оцінено з точки зору її: (1) відповідності до опрацьованої дисертантом (із застосуванням діяльнісного підходу та теорії вироблення управлінських рішень) теоретичної моделі належної організації цієї діяльності; (2) практичної здатності виконання позапроцесуальної вимоги встановлювати судову перспективу кримінальної справи до її порушення.

На думку дисертанта, теоретична модель належної організації цієї діяльності включає в себе такі структурні компоненти: мету, завдання, суб’єкти, вихідний матеріал, перетворювальний процес, засоби, строки та продукт.

Досліджуючи мету початкового етапу підготовчого провадження, автор опрацював теоретичну схему співвідношення: (1) мети кримінального процесу як замкнутого юридичного цілого; (2) мети його структурного етапу – підготовчого провадження та (3) мети початкового етапу як фази підготовчого провадження.

Критично осмислюючи наявні формулювання мети кримінального процесу та розвиваючи її трактування як “розв’язання кримінально-правового конфлікту” (М. Є. Шумило, І. Б. Михайловська), робиться висновок, що причиною його виникнення може бути як правильне, так і помилкове припущення “кримінального позивача” про порушення кримінально-правової заборони. Відтак зазначається, що кримінально-правовий конфлікт може бути розв’язаний: (а) на користь “кримінального позивача” шляхом констатації наявності суспільно-небезпечного діяння та застосування до особи, яка його вчинила, передбачених законом заходів соціального впливу; (б) на користь “кримінального відповідача” шляхом констатації відсутності суспільно-небезпечного діяння.

Ґрунтуючись на загальнонауковому положенні про те, що мета є образом бажаного результату, але не збігається з ним, розмежовано: (1) розв’язання конфлікту як призначення кримінального процесу; (2) рішення про спосіб розв’язання конфлікту як його результат та (3) ґрунтований на образі юридичної кваліфікації діяння, що породило кримінально-правовий конфлікт, образ процесуального рішення про один зі способів розв’язання такого конфлікту на одному з етапів процесу як його мету.

На цій основі сформульовано мету підготовчого провадження як ґрунтований на образі юридичної кваліфікації діяння, образ рішення про належне реагування на кримінально-правовий конфлікт або (а) шляхом його вирішення на користь “кримінального відповідача” або (б) шляхом постановки перед судом питання про вирішення конфлікту на користь “кримінального позивача”. Виходячи з цього мету початкового етапу підготовчого провадження подано як ґрунтований на образі первинної юридичної кваліфікації діяння, образ рішення про реагування на кримінально-правовий конфлікт або (а) шляхом початку розслідування як юридичної процедури з’ясування способу його розв’язання, або (б) шляхом відмови в цьому з одночасним вирішенням конфлікту на користь “кримінального відповідача”.

Констатуючи відсутність формулювання мети початкового етапу підготовчого провадження в КПК України, дисертант не розглядає це як недолік, адже ця мета встановлена опосередковано через перелік кінцевих рішень стадії порушення кримінальної справи.

Ґрунтуючись на тому, що діяльність з вироблення будь-якого рішення складається з етапів: (а) постановки задачі, (б) дослідження та (в) видання рішення, наголошено, що діяльність з вироблення рішення про початок розслідування чи відмову в цьому, будучи початковим етапом підготовчого провадження як ширшої діяльності з вироблення рішення, виконує завдання з “постановки задачі” для всього підготовчого провадження.

З’ясовуючи задачу підготовчого провадження, постановка якої відбувається в рамках його початкового етапу, дисертантом розвивається зміст теоретичної категорії “основне питання кримінальної справи” (Я. О. Мотовиловкер). Уточнено, що більш правильно визначати його зміст не як “питання про кримінальну відповідальність особи”, а як “питання про спосіб розв’язання кримінально-правового конфлікту”

Вказано, що постановка основного питання кримінальної справи потребує (1) наявності кримінально-правового конфлікту та (2) допустимості втручання у його розв’язання. На цій основі запропоновано класифікацію підстав до початку розслідування на: (1) матеріальні – висновок про вірогідність скоєння забороненого кримінальним (матеріальним) правом діяння; (2) процесуальні – наявність встановлених процесуальним правом (ст. 27 КПК) додаткових підстав початку розслідування як винятків з принципу публічності. Доведено, що для встановлення матеріальної підстави достатньо мінімальної вірогідності вчинення злочину, а усунення сумнівів у його наявності є завданням розслідування.

До суб’єктів діяльності віднесено посадових осіб, які виконують завдання діяльності або здійснюють контроль за цим. На прикладі негативного досвіду Російської Федерації обґрунтовується недоцільність позбавлення виконавців права самостійного прийняття кінцевого рішення.

Поділяючи думку В. М. Колпакова про інформацію як вихідний матеріал діяльності з вироблення рішення, зазначається, що для початкового етапу підготовчого провадження таким є інформація про діяння, яке заявник вважає (в тому числі й помилково) суспільно-небезпечним. Це надає можливість наголосити на обмеженості обраного в КПК України підходу, відповідно до якого приводом до початку кримінального процесу є виключно заяви про злочини.

Перетворювальний процес підготовчого провадження розглянуто як послідовність притаманних діяльності з вироблення рішення фаз: (1) постановки задачі, що полягає в розпізнаванні процесуально-значущої інформації з подальшим її прийняттям; (2) дослідження, що полягає у з’ясуванні наявності матеріальних (виключно шляхом кримінально-правової кваліфікації) та процесуальних (шляхом як аналізу отриманої інформації, так і отриманням додаткових даних) підстав до початку розслідування; (3) видання рішення.

Зазначено, що передбачена ст. 97 КПК можливість проведення перевірних дій для усунення сумнівів у наявності злочину з точки зору теоретичної моделі побудови початкового етапу є надлишковою, проте вона цілком відповідає позапроцесуальній вимозі встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення.

Поділяючи теоретичний висновок, що діяльність з вироблення процесуальних рішень забезпечується діяльністю з доказування (В. П. Гмирко), наголошується на спільності засобів цих видів діяльності. Доведено, що встановлення “матеріальних” підстав до початку розслідування, здійснюване шляхом первинної кримінально-правової кваліфікації діяння, потребує виключно аналітичних засобів. Встановлення “процесуальних” підстав потребує як аналітичних засобів обробки отриманої інформації, так і перевірних дій, спрямованих на отримання недостатньої інформації.

Автором констатується, що передбачені ст. ст. 97, 187, 190 КПК засоби перевірки заяв з точки зору теоретичної моделі функціонування початкового етапу підготовчого провадження є необхідними та достатніми тільки для встановлення “процесуальних” підстав до початку розслідування, але вочевидь недостатніми для задоволення позапроцесуальної потреби встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення (для цього потрібні засоби розслідування).

Виходячи з реальної можливості здійснити у фіксований строк “протягом доби” первинну кримінально-правову кваліфікацію діяння на основі лише отриманої первинної інформації, зроблено висновок про достатність такого строку для вироблення кінцевого рішення, і такий підхід не виключає можливості його продовження прокурором в межах “розумного строку” в складних ситуаціях.

Стверджується, що встановлений ст. 97 КПК мінімальний триденний строк є завеликим з точки зору теоретичної моделі побудови початкового етапу, а максимальний десятиденний може бути замалим як для теоретичної моделі, так і для встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення.

Продукт діяльності пропонується розглядати як видане й процесуально оформлене рішення про спосіб реагування правоохоронних органів на отриману правнорелевантну інформацію.

Завершується підрозділ висновком, що закріплення в КПК України переліку дозволених до порушення кримінальної справи перевірних дій, а також граничних строків їх проведення спрямовано було на “приборкання” практики виконання позапроцесуальної вимоги встановлення судової перспективи кримінальної справи до її порушення. Однак ці зміни в нормативній частині процедури початкового етапу зайшли в суперечність не тільки з об’єктивно притаманним їй змістом, але й зі згаданою позапроцесуальною вимогою, що продовжувала існувати, провокуючи практику діяти, оминаючи закон.

У підрозділі 2.2. “Характеристика практики діяльності на початковому етапі підготовчого провадження в кримінальному процесі України”, спираючись на результати аналізу емпіричного матеріалу та фахової літератури, встановлено, що вимога уникати випадків закриття кримінальної справи за реабілітивними підставами призводить до:

(1) викликаного небажанням розглядати “безперспективні” з погляду процесуального функціонера повідомлення: (а) неточного фіксування вхідної інформації, що дозволяє кваліфікувати діяння як менш небезпечне, (б) утаювання повідомлень від обліку, (в) відмови в їх прийнятті;

(2) викликаного бажанням встановлювати “судову перспективу”: (а) незаконного використання засобів розслідування: огляд предмета (в 10 % досліджених справ та 17 % відмовних матеріалів), освідування (в 1 % досліджених справ), обшук житла під виглядом огляду місця події чи завуальовано під розслідування іншої кримінальної справи (у 2 % досліджених справ); (б) запозичення засобів адміністративного провадження: особистий огляд та огляд особистих речей (в 34 % досліджених справ), адміністративне затримання на 72 години (в 6 % досліджених справ); (в) використання не встановлених законом засобів: дослідження спеціаліста (в 54 % досліджених справ та 34 % відмовних матеріалів), добровільна видача предмета (в 16 % досліджених справ); (г) штучної зміни статусу певних учасників дослідчої перевірки на статус потерпілого, підозрюваного, експерта, свідка, проте без надання їм можливості користуватися відповідними процесуальними правами (в 97 % допитів у досліджуваних справах поставлені питання були попередньо з’ясовані при відібранні пояснень); (ґ) спеціального затягування передбаченого ст. 97 КПК десятиденного строку перевірки шляхом безпідставного спрямування матеріалу “за належністю” з наступним очікуванням його повернення або незаконного використання для розгляду повідомлень про злочини процедури, передбаченої Законом України “Про звернення громадян” (в 1 % досліджених справ та 2 % відмовних матеріалів);

(3) викликаного прагненням уникнути порушення кримінальної справи за сумнівної судової перспективи віддання переваги рішенню про відмову в порушенні кримінальної справи у випадку, коли сумніви в її судовій перспективі не розв’язано, а засоби чи строки їх усунення вичерпано (в 29 % досліджених відмовних матеріалів).

Ґрунтуючись на аналізі причин цих порушень закону, а також результатах емпіричного дослідження, визначено коло практичних ускладнень: (1) дозволені засоби перевірки (відібрання пояснень та витребування документів) не забезпечені процесуальним примусом, а тому є неефективними (опитані респонденти наголосили на наявності фактів ігнорування вимог дачі пояснень (77 %), ненадання (13 %) та несвоєчасного надання витребуваних документів (17 %)); (2) потрібні для перевірки засоби є недозволеними до порушення кримінальної справи (опитані респонденти наголосили на потребі у проведенні: огляду (91 %), освідування (92 %), обшуку (36 %), виїмки (56 %), затримання (76 %), експертизи (28 %; при цьому 70 % вважають здійснювані до порушення кримінальної справи дослідження спеціаліста достатньою заміною експертизи); (3) встановлені строки перевірки є недостатніми (наголошено 76 % респондентів).

Розділ 3. “Реформування початкового етапу підготовчого провадження в кримінальному процесі України” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Реформування підстав до порушення кримінальної справи” досліджено формулювання “матеріальної” підстави до порушення кримінальної справи, закріплене в ч. 2 ст. 94 КПК як “достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину”.

З’ясовуючи зміст “ознак злочину”, проаналізовано наукове тлумачення ч. 1 ст. 11 КК (П. П. Андрушко, І. Я. Гонтарь, Л. М. Кривоченко, М. Н. Меркушев, П. Л. Фріс). Встановлено, що передбачені ст. 11 КК ознаки злочину (протиправність, суспільна небезпечність, винність, вчинення діяння суб’єктом злочину), не завжди співпадаючи поодинці з окремими ознаками складу злочину (суб’єкт, об’єкт, суб’єктивна та об’єктивна сторона), у сукупності означають той самий обсяг відомостей про злочин, що й склад злочину, як сукупність його ознак.

Виходячи з цього, дисертант зауважує, що вживання у формулюванні підстави до порушення кримінальної справи терміна “ознаки злочину” без роз’яснення рівня “достатності” даних про них: (1) суперечить “технічним” можливостям встановити склад злочину в його повному обсязі на стадії порушення кримінальної справи, (2) унеможливлює розслідування діянь осіб, які є неосудними або не досягли віку кримінальної відповідальності.

Зроблено висновок, що пропоноване у кримінально-процесуальній доктрині звужене тлумачення згаданих у ч. 2 ст. 94 КПК ознак злочину, як-от: (а) об’єктивні ознаки; (б) об’єктивні та (за потреби) суб’єктивні ознаки; (в) процесуально значущі ознаки тощо, ґрунтується не на кримінально-правовому змісті ознак злочину, а на тому, що має бути підставою до порушення кримінальної справи або реально виступає нею на практиці.

Ґрунтуючись на дослідженні емпіричного матеріалу, зазначено: одноманітність розуміння на практиці достатніх підстав до порушення кримінальної справи обумовлена таким позанормативним чинником, як негативна оцінка відомчим керівництвом фактів закриття кримінальної справи за відсутністю події чи складу злочину.

Наголошено на потребі реформування матеріальної підстави до порушення кримінальної справи у двох напрямках: (1) нормативний – визначення її як мінімальної вірогідності вчинення суспільно небезпечного діяння; (2) інституціональний – відмова від оцінювання обґрунтованості рішення про порушення кримінальної справи залежно від результату розслідування.

У підрозділі 3.2. “Реформування системи приводів до початку кримінального процесу” розглянуто сутність приводів до початку кримінального процесу та розроблені рекомендації щодо реформування їх системи.

Виходячи із загального значення терміна “привід” як обставини, що здатна бути підставою до чого-небудь, здобувач, поділяючи позицію про точність визначення “привід до початку кримінального процесу”, замість “привід до порушення кримінальної справи” (А. Я. Дубинський, Л. М. Лобойко, О. О. Усачов), відстоює визначення приводу до початку кримінального процесу як факту отримання первинної інформації. Одночасно уточнюється, що інформація має бути процесуально значущою за змістом (про діяння, що заявник вважає суспільно небезпечним) та процесуально допустимою за формою (не анонімна).

Розглядаючи доцільність обмежень у допустимості первинної інформації, окреслено два підходи до вирішення цього питання: (1) допустимість всієї інформації, (2) лише тієї, яка на момент її одержання не може біти оцінена як недопустима в процесі доказування (заяви, що є анонімними або подані особами, допит яких як свідків заборонений п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 69 КПК); спираючись на твердження, що процесуальна інформація має водночас бути й доказовою (Д. І. Бєдняков), обґрунтовується правильність другого шляху.

Досліджуючи нормативне регулювання системи приводів до початку кримінального процесу (ч. 1 ст. 94 КПК), дисертант доходить висновку про потребу її реформування шляхом:

(1) усунення: (а) вживаного (поряд із терміном “заява”) уточнення “або повідомлення” як недоцільного (заява – це офіційне повідомлення); (б) класифікації заявників на: підприємства, установи, організації, представники влади, громадськості та окремі громадяни, адже вона є як неможливою (один заявник може одночасно підпадати під кілька категорій), так і недоцільною (їх заяви мають однакову юридичну силу та порядок розгляду); (в) повідомлень осіб, які затримали підозрювану особу, як передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 94 КПК окремого приводу до початку кримінального процесу, бо він дублює інший привід, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК; (г) повідомлень, опублікованих у пресі, як передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 94 КПК України окремого приводу до початку кримінального процесу, бо передбачені законодавством (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, Рішення Європейського суду з прав людини по справі “Гудвін проти Об’єднаного Королівства”, Закон України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”) гарантії збереження таємниці журналістського джерела можуть прирівнювати такі повідомлення до анонімних;

(2) доповнення: (а) уточненням: приводом до початку кримінального процесу є не сама заява, а її отримання; (б) необхідністю попередження особи, яка з’явилась із зізнанням, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань щодо співучасників.

У підрозділі 3.3. “Реформування порядку вирішення питання про порушення кримінальної справи”, ґрунтуючись на аналізі проектів КПК України та наукових праць, визначено два шляхи реформування порядку вирішення питання про порушення кримінальної справи: (1) відмова від “дослідчої перевірки”; (2) її збереження та модернізація.

Критикуючи доцільність збереження дослідчої перевірки, доведено, що вона: (1) не сприяє процесуальній економії, а, навпаки, потребує дублювання проведеної до порушення кримінальної справи роботи; (2) не запобігає правообмеженню, бо сама пов’язана зі втручанням у сферу прав та свобод, адже: (а) чинний закон дозволяє правообмеження до порушення кримінальної справи (ст. 187 КПК); (б) заборона проведення слідчих дій в умовах потреби встановлення судової перспективи справи провокує практиків порушувати ці заборони.

Узагальнюючи пропозиції реформування дослідчої перевірки шляхом модернізації її засобів, строків та статусу учасників, наголошено, що такий шлях є нераціональним, адже за умови усунення всієї проблематики дослідчої перевірки вона набуде форми розслідування.

Обґрунтовано: розгляд отриманої інформації має зводитися до її аналізу, а отримання додаткової інформації – тільки до встановлення передбачених ст. 27 КПК додаткових підстав до початку розслідування. Це приведе початковий етап у відповідність до належної форми його побудови та усуне існуючу проблематику (при відмові від негативної відомчої оцінки закриття справ за реабілітивними підставами, що провокуватиме проведення дослідчої перевірки навіть всупереч її прямої заборони в законі (як це мало місце з 1928 р.)).