ПРОГАЛИНИ У ПРАВІ ТА ШЛЯХИ ЇХ ПОДОЛАННЯ Автореферат

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, характеризується ступінь наукової розробки проблеми, її зв’язок з науковими програмами, планами і темами, мета і завдання дослідження, визначаються об’єкт, предмет і методи дослідження, формулюється наукова новизна одержаних результатів, висвітлюється практичне значення результатів дисертаційного дослідження, наводяться дані про їх апробацію та публікації автора, її структуру та обсяг.

Розділ 1 «Теоретико-методологічні засади дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання», що складається з двох підрозділів, присвячений визначенню теоретичних засад дослідження, зумовлених специфікою прогалин у праві та шляхів їх подолання як предмета дослідження. Автором проаналізовано розвиток наукового пізнання прогалин у праві та шляхів їх подолання у контексті основних концепцій праворозуміння. Обґрунтовано положення про те, що однією з важливих умов, яка визначає специфіку розуміння прогалин у праві та шляхів їх подолання, є панівний тип праворозуміння.

У підрозділі 1.1. «Методологія дослідження прогалин у праві, аналогії права та аналогії закону» наголошується на тому, що методологія дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання являє собою складну і багатогранну систему наукових теоретичних знань про методи дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання, їх структуру і склад, а також сукупність наукових підходів та принципів, кожен з яких посідає певне місце стосовно інших прийомів та способів пізнання, оскільки є основою для ґрунтовніших досліджень.

Відповідно, дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання має ґрунтуватися на принципах: науковості, усебічності, обґрунтованості, об’єктивності, історизму та відбуватись в межах певних підходів. Практичний підхід передбачає проведення дослідження на підставі вивчення юридичної практики, що забезпечує всебічне розроблення і поглиблення основних положень теорії виявлення прогалин у праві та їх подолання, вдосконалення понятійного апарату, виявлення головних тенденцій та закономірностей виникнення прогалин у праві; ціннісний підхід полягає у дослідженні значення інститутів аналогії права та аналогії закону для реалізації права; антропологічний підхід передбачає, що дослідження застосування аналогії у праві має ґрунтуватись на загальнолюдських цінностях, принципах справедливості, розумності та добросовісності, уникаючи однобічного коментування та застосування норм законодавства; підхід деформалізації дозволяє глибше збагнути функціональні, практичні та творчі потенції аналогії закону та аналогії права; ґерменевтичний підхід до вивчення прогалин у праві та шляхів їх подолання дає можливість уявити їх у вигляді взаємодії суб’єктів суспільних відносин з приводу застосування норм права, що зводиться до розумово-речової діяльності.

Досягнення мети дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання можливе виключно в результаті поєднання принципів і підходів з низкою загальнонаукових та спеціально-наукових методів. Зокрема: діалектичний метод пізнання дає змогу визначити поняття прогалин у праві, інституту аналогії у праві, їх місце серед інших правових інститутів та зв’язок із ними в контексті їх виникнення, функціонування та розвитку; логічний метод дозволяє за допомогою законів формальної логіки з’ясувати особливості сутності прогалин у праві та шляхів їх подолання; порівняльний метод забезпечує з’ясування спільних та відмінних рис аналогії закону та аналогії права з суміжними правовими явищами та місце останніх серед способів подолання прогалин у праві, а також відмінність прогалин у праві від таких правових явищ, які долаються за допомогою власних засобів вирішення відповідних випадків; системний метод лежить в основі виявлення прогалин у праві та порядку застосування аналогії закону та аналогії права з огляду на системну природу самого права, що регулює суспільні відносини за допомогою норм, інститутів та галузей законодавства; функціональний метод забезпечує визначення функцій інституту аналогії у праві, розкриття сутності та соціального призначення даного інституту в процесі правозастосування; синергетичний метод сприяє кращому розумінню причин виникнення прогалин у праві; міждисциплінарний метод допомагає збагатити дослідження не лише виключно юридично-правовими положеннями, але й досягненнями інших наук, таких як логіка, психологія; формально-юридичний метод сприяє аналізу норм, що виражають певний рівень готовності права до реалізації або навпаки містять прогалини у праві; аналіз або метод розгортання, дає змогу дослідити прогалини у праві, аналогію права та аналогію закону з точки зору елементного складу, кожен з яких сам по собі може бути досліджено окремо; синтез конкретизує загальне бачення досліджуваних правових явищ, їх зв’язки з іншими правовими явищами, характерні конкретні вияви прогалин у праві та аналогії у праві; за допомогою класифікації можливо розподілити виявлені види прогалин по групам на підставі якісно однорідних загальних ознак; індукція та дедукція дають змогу з’ясувати специфіку виявлення та подолання прогалин у праві.

У підрозділі 1.2. «Прогалини у праві та шляхи їх подолання в контексті класичних та сучасних концепцій праворозуміння» аналізуються основні підходи до визначення сутності та змісту прогалин у праві, аналогії права та аналогії закону в контексті природної, нормативістської, соціологічної, психологічної, а також сучасних правових шкіл, зокрема: лібертарної, комунікативної, інструментальної, інтегративної.

Аналіз поглядів прибічників природно–правової школи дає змогу констатувати, що її засновники та послідовники завжди визначали прогалини у позитивному праві у його співвідношенні з природним правом та вважали, що прогалинами у праві є часткова або повна відсутність в законі необхідних для правового рішення юридичних положень. Адже законодавство не може охопити всі без виключення життєві випадки, в той час як природне право безпрогальне, воно існує завжди та є джерелом заповнення прогалин законодавства, долаючи прогалини за допомогою природного права, суддя не створює нове право, а застосовує вже існуюче.

Відповідно до поглядів позитивістів прогалини можливі лише у реально існуючому нормативно-правовому акті, який може охопити всі без виключення відносини; відсутність нормативного врегулювання суспільних відносин відноситься за межі дії права, отже, прогалинами визнається фактично неповне врегулювання суспільних відносин врегульованих в загальній нормі, які можуть долатися за допомогою аналогії закону; аналогія права у разі застосування неписаних принципів є судовою правотворчістю, яка заперечується; не визнається пряма дія принципів права, оцінка законодавства з точки зору моралі, розумності, справедливості; аналогія права є фактичним застосуванням принципів, що встановлені у законі.

Соціологічна школа навпаки підтримує правотворчий характер діяльності суддів, що забезпечує подолання «розриву» між правом та суспільством, особливо при прогалинах у законодавстві. Психологічна теорія обґрунтовує, що правозастосовна практика при виявленні та подоланні прогалин у праві ґрунтується також на психологічних здібностях суб’єкта правозастосування.

Інструментальна теорія визначає сутність інституту аналогії у праві, як ефективного правового інструменту, спрямованого на збереження правової системи стабільною, що забезпечує розвиток права, захист прав та законних інтересів громадян при прогалинах у праві. Прибічники лібертарно-юридичної теорії права, вбачаючи досить широку свободу для пошуку права, допускають застосування за аналогією права не лише законодавство, але й природні принципи права, юридичну доктрину тощо. Положення комунікативної концепції праворозуміння, обґрунтовуючи сутність закону та права, констатують те, що закон не протиставляється праву, а містить відповідні правила поведінки, які є обов’язковими для суб’єктів, водночас прогалини у праві – це колізія між необхідністю правового регулювання і відсутністю первинного правового тексту.

Кожна концепція значно збагачує наші знання про прогалини у праві та шляхи їх подолання, водночас, визначення їх сутності потребує не однобічного, а комплексного підходу, здатного забезпечити їх повне і всебічне дослідження. Тому, реалізація даної мети можлива лише за допомогою інтегративного підходу, який охоплює найцінніші положення класичних та сучасних шкіл права. В межах цього підходу обґрунтовується раціональне застосування інституту аналогії закону та аналогії права відповідно до певних умов та правил, заснованих на принципах права щодо прийняття справедливих, морально-етичних рішень, спрямованих на забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Розділ 2 «Прогалини у праві: їх сутність та види», що складається з двох підрозділів, присвячений з’ясуванню сутності, основних ознак та визначенню поняття прогалин у праві. Автором досліджено види прогалин у праві та їх класифікацію, проаналізовано теоретичні та практичні засади відмежування прогалин у праві від суміжних правових явищ.

У підрозділі 2.1. «Поняття та ознаки прогалин у праві» проведено ґрунтовний аналіз ознак прогалин у праві на підставі яких визначено поняття прогалин у праві. До ознак прогалин у праві слід віднести: повну або часткову відсутність правового регулювання суспільних відносин (випадку), які знаходяться в сфері правового впливу та які потребують правового регулювання відповідно до змісту певної галузі права та всього законодавства, галузевих та загальних принципів права, правової доктрини та судової практики; виявлення прогалин залежить від правосвідомості суб’єкта правозастосування; це недолік права, що характеризується відсутністю в ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом, зумовлюючи потребу подолання існуючого недоліку; це нетипове явище, яке зумовлює нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як система логічно пов’язаних, послідовних дій; це об’єктивні життєві ситуації, спричинені об’єктивним розвитком суспільних відносин, а в деяких випадках суб’єктивними причинами, пов’язаними з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади.

З’ясування основних ознак прогалин у праві надало можливість визначити їх поняття, а саме: прогалини у праві – це повна або часткова відсутність правового регулювання суспільних відносин, які знаходяться в сфері правового впливу та потребують правового регулювання за оцінкою суб’єкта правозастосування, є недоліком права, поява якого спричинена об’єктивним розвитком суспільних відносин або суб’єктивними причинами, пов’язаними з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади, наявність яких зумовлює нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як система логічно пов’язаних, послідовних дій.

У підрозділі 2.2. «Теоретичні та практичні засади класифікації прогалин у праві та їх відмежування від суміжних правових явищ» здійснено аналіз існуючих в теорії права поглядів на види прогалин у праві, що дало змогу поглибити розуміння їх сутності та змісту. З огляду на потреби практики правореалізації пропонується класифікувати прогалини на групи за різними критеріями: за повнотою правового регулювання: повні, неповні; залежно від правового впливу на суспільні відносини: дійсні, недійсні; залежно від джерел виявлення прогалин: загальносоціальні, юридичні; залежно від часу виникнення прогалин: початкові, подальші; залежно від причин виникнення: суб’єктивні, об’єктивні; залежно від поділу норм права за субординацією в правовому регулюванні: матеріальні, процесуальні.

У процесі правозастосування слід відрізняти від прогалин у праві такі правові явища, як «кваліфіковане мовчання законодавця», «помилка у праві», «удавана» потреба у регулюванні суспільних відносин; «темнота» правових норм; колізія норм права. В таких випадках відсутні прогалини у праві, а отже, застосування до них правил інституту аналогії у праві є неприпустимим. Ці правові явища є також нетиповими в процесі застосування права, але потребують інших шляхів вирішення, зокрема, за допомогою тлумачення тощо.

У розділі 3 «Шляхи подолання прогалин у праві в процесі правозастосовної діяльності», що складається з трьох підрозділів, визначено поняття інституту аналогії у праві, його ознаки та функції; відмінність аналогії у праві від тлумачення та правотворчості; розмежування понять «усунення», «подолання», «заповнення» прогалин у праві; визначено можливість застосування аналогії у праві в різних галузях права; суб’єктів подолання прогалин у праві; спільні та відмінні ознаки між аналогією закону (міжгалузевою аналогією закону) та субсидіарним застосуванням норм права та застосуванням відсильних норм; поняття аналогії права та аналогії закону, а також розкрито стадії правозастосування при прогалинах у праві, умови та правила застосування аналогії у праві та їх співвідношення.

У підрозділі 3.1. «Сутність аналогії у праві» проведено аналіз ознак та функцій аналогії у праві, що дало можливість визначити його поняття, а саме: інститут аналогії у праві – це матеріально-правовий інститут, що складається із сукупності процедурних норм, які встановлюють порядок застосування аналогії закону та аналогії права щодо регулювання суспільних відносин у випадку прогалин у праві. Інститут аналогії у праві має наступні ознаки: є логічним прийомом умовиводу, який полягає у поширенні юридичних норм та принципів права на відносини, неврегульовані законом; є формою нетипового правозастосування; має державно-владний характер; є правовим засобом регулювання суспільних відносин, коли за допомогою схожої норми визначаються права і обов’язки сторін, межі їх поведінки у відповідній ситуації. Інститут аналогії виступає в якості фактора, який забезпечує організацію суспільних відносин, їх конкретність, спрямованість, зміст; має творчий, оціночний, казуальний, комплексний характер; є процедурно-процесуальною формою – регулює порядок застосування інших норм права; застосовується відповідно до вироблених юридичною наукою та практикою умов та правил. Функціями інституту аналогії у праві є: виявлення суспільних відносин які знаходяться в сфері правового впливу та потребують правового регулювання; регулювання суспільних відносин, які повністю чи частково неврегульовані нормами права; забезпечення стабільності суспільних відносин; розвиток права шляхом застосування за аналогією права чи закону норм або принципів права до суспільних відносин неврегульованих в законі.

Інститут аналогії у праві слід відрізняти від тлумачення права, за допомогою якого розкривається зміст існуючої норми права, яка підлягає застосуванню до врегулювання певного розглядуваного випадку, а при використанні аналогії – застосовується норма, яка передбачає не даний випадок, а найбільш схожий з ним, оскільки розглядуваний випадок законом взагалі неврегульований. При аналогії права ми не виявляємо зміст існуючої правової норми, а навпаки доповнюємо законодавство новим правилом яке формулюється за допомогою застосування принципів права; тлумачення застосовується для розкриття змісту закону, аналогія – виключно для подолання прогалин у праві. Аналогія у праві відрізняється, також, від правотворчості, в процесі якої створюються нові норми права, які автоматично поширюються на кожного, хто є учасником суспільних відносин, передбачених даними нормами, в результаті застосування аналогії у праві правоположення виведене правозастосовним органом у своєму рішенні має індивідуальний, разовий характер. При виникненні схожих відносин в подальшому, створювана раніше норма обов’язковому застосуванню не підлягає.

Основними умовами застосування інституту аналогії у праві є: входження суспільних відносин до сфери правового впливу; повна або часткова відсутність врегулювання конкретного випадку нормою права; юридична компетентність правозастосовного органу щодо застосування аналогії у праві; відповідність застосування закону за аналогією принциповим положенням певної галузі права.

Суб’єктами застосування інституту аналогії є уповноважені органи та особи, що діють від імені держави. У випадку прогалин у праві суб’єкт правозастосування повинен: встановити фактичні обставини справи; впевнитись у тому, що відносини входять в сферу правового впливу; встановити галузеву приналежність суспільних відносин; встановити відсутність у законодавстві норм, що регулюють дані суспільні відносини; проаналізувати правозастосовну практику щодо вирішення схожих випадків; знайти норму, що регулює схожі суспільні відносини або встановити відсутність норм, дія яких може поширюватись на схожі суспільні відносини неврегульовані правом, тобто встановити неможливість застосування аналогії закону; прийняти рішення по справі на підставі схожої норми або випрацюваного правоположення по справі, які ґрунтуються на принципах права, правозастосовній практиці, з вмотивуванням застосування аналогії закону або неможливості її застосування, розкриття змісту принципів права які застосовуються у даному випадку.

На основі аналізу галузей права та методів правового регулювання, які в них переважають, зроблено висновок, що подолання прогалин у праві виправдано в галузях права з диспозитивним методом правового регулювання, у галузях права з імперативним методом правового регулювання, застосування аналогії підлягає обмеженню, зокрема, слід виключити спосіб подолання прогалин в галузях, які пов’язані з встановленням відповідальності за скоєння злочину чи правопорушення. Тут аналогія можлива лише щодо процесуальних або процедурних норм права.

У підрозділі 3.2. «Порядок застосування аналогії закону» розглянуто особливості застосування аналогії закону та відмежування даного правового інституту від суміжних правових явищ. З’ясовано, що міжгалузеву аналогію у праві слід відрізняти від субсидіарного застосування норм та застосування відсильних норм права за наступними рисами: 1) застосування субсидіарних норм та відсильних норм права може носити не тимчасовий, як різновид аналогії закону (міжгалузевої аналогії), а стабільний характер, безпосередньо встановлений законодавцем з метою досягнення єдності у правовому регулюванні суспільних відносин, в той час, як застосування аналогії закону (міжгалузевої аналогії) є індивідуально визначеним, одиничним випадком; 2) субсидіарне застосування норм права та застосування відсильних норм права здійснюється безпосередньо по волі законодавця, який у відповідній правовій нормі встановлює спеціальні відсилки до інших норм або нормативно-правових актів в цілому, які регулюють схожі відносини. Водночас застосування інституту аналогії у праві законом не встановлюється, а здійснюється відповідно до умов та правил застосування аналогії закону та аналогії права; 3) субсидіарне застосування норм та застосування відсильних норм здійснюється при відсутності прогалин у праві, які є обов’язковою умовою для застосування інституту аналогії у праві.

Розглянуто, що спільними ознаками субсидіарного застосування норм права та застосування відсильних норм права з міжгалузевою аналогією є: 1) можливість застосування норм іншої галузі права; 2) спільність методів правового регулювання, як передумова їх застосування; 3) здійснення регулювання суспільних відносин.

Проаналізовано теоретичні та практичні положення щодо правил застосування аналогії, які одночасно окреслюють межі її допустимості у правозастосуванні та забезпечують реалізацію принципу законності, зокрема: 1) при аналогії закону необхідна наявність норми, яка регулює схожі суспільні відносини. При цьому схожість аналізованих обставин і обставин, передбачених діючою нормою, повинна бути встановлена в істотних, рівнозначних в правовому відношенні ознаках, розходження – в деталях, в несуттєвому; 2) норми та принципи, які застосовуються за аналогією, повинні відноситися до тієї ж галузі права, і лише у випадку відсутності таких можливе звернення до норм інших галузей права; 3) застосування аналогії забороняється, якщо конкретні законоположення пов’язують настання відомих наслідків лише з законом; 4) результат застосування аналогії, тобто створені правозастосовним органом правоположення, не повинні суперечити діючому законодавству та принципам права; 5) обґрунтованість застосування аналогії, тобто мотивоване пояснення причин застосування до даних суспільних відносин аналогії права або аналогії закону; 6) аналогія права застосовується лише тоді, коли неможливо віднайти норму права, яка регулює схожі суспільні відносини.

У підрозділі 3.3. «Основні аспекти співвідношення аналогії права та аналогії закону» визначено сутність аналогії права та з’ясовано, що інститут аналогії у праві передбачає застосування аналогії закону і аналогії права, які обмежені, з одного боку, нормою закону, з іншого – принципами права, мають врегулювати суспільні відносини, неврегульовані законом відповідно до принципів права. Визначено поняття аналогії права, як врегулювання суспільних відносин, щодо яких існують прогалини у праві на підставі принципів права, що закріплені у законодавстві, виводяться із його змісту та сутності, сформульовані у правовій доктрині та судовій практиці, походять з правової системи та міжнародного права. Вирішуючи справу за аналогією права, суб’єкт правозастосування не створює нові принципи права, а лише виявляє вже існуючі та використовує їх у рішенні в процесі врегулювання конкретного випадку. При цьому, застосування принципів права до врегулювання суспільних відносин за аналогією передбачає відсутність у законодавстві необхідних в цих випадках норми або принципу права, що можуть прямо їх врегулювати.

У Висновках дисертації зазначені найсуттєвіші результати дисертаційного дослідження, наведено теоретичне узагальнення та нове вирішення наукового завдання щодо теоретико-методологічних засад прогалин у праві, а саме:

1. Методологія дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання є складовою методології права та містить знання про сукупність взаємопов’язаних підходів, принципів, методів і прийомів, які необхідно використовувати при дослідженні прогалин у праві, інститутів аналогії закону і аналогії права.

2. Виходячи з аналізу положень різноманітних шкіл праворозуміння можна вести мову про доцільність дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання в межах інтегративного підходу, який здатний забезпечити раціональне застосування інституту аналогії закону та аналогії права відповідно до певних правил і прийомів, заснованих на принципах права, прийняття на цій основі справедливих, морально-етичних рішень, спрямованих на забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

3. Прогалини у праві – це повна або часткова відсутність правового регулювання суспільних відносин, які знаходяться в сфері правового впливу та потребують правового регулювання, за оцінкою суб’єкта правозастосування, є недоліком права, поява якого спричинена об’єктивним розвитком суспільних відносин або суб’єктивними причинами, пов’язаними з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади, наявність яких зумовлює нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як система логічно пов’язаних, послідовних дій.

4. У процесі правозастосування слід відрізняти від прогалин у праві такі правові явища, як «кваліфіковане мовчання законодавця», «помилка у праві», «удавана» потреба у регулюванні суспільних відносин; «темнота» правових норм; колізія норм права;

5. Прогалини у праві класифікують на види за наступними критеріями: за повнотою правового регулювання: повні, неповні; залежно від правового впливу на суспільні відносини: дійсні, недійсні; залежно від джерел виявлення прогалин: загальносоціальні, юридичні; залежно від часу виникнення прогалин: початкові, подальші; залежно від причин виникнення: суб’єктивні, об’єктивні; залежно від поділу норм права за субординацією в правовому регулюванні: матеріальні, процесуальні.

6. Інститут аналогії у праві – це матеріально-правовий інститут, що складається із сукупності процедурних норм, які встановлюють порядок застосування аналогії закону та аналогії права щодо регулювання суспільних відносин у випадку прогалин у праві. Інститут аналогії у праві має певні ознаки та функції.

7. Інститут аналогії у праві слід відрізняти від тлумачення права і правотворчого процесу. Також, підлягають відмежуванню від аналогії закону субсидіарне застосування норм права та застосування відсильних норм права.

8. Застосування інституту аналогії у праві потребує певних умов та правил, обмежене суб’єктним складом та можливістю застосування у певних галузях права.

9. Аналогія закону – це врегулювання суспільних відносин, щодо яких існують прогалини у праві шляхом застосування до них норм національного або міжнародного права, що регулюють найбільш схожі відносини тієї ж або іншої галузі права. Аналогія права – це врегулювання суспільних відносин, щодо яких існують прогалини у праві на підставі принципів права, що закріплені у законодавстві, виводяться із його змісту та сутності, сформульовані у правовій доктрині та судовій практиці, походять з правової системи та міжнародного права. Співвідношення «аналогії закону» та «аналогії права» полягає у обмеженні один одного, з одного боку, нормою закону, з іншого – принципами права, з метою врегулювання неврегульованих суспільних відносин відповідно до принципів права.