Ковальчук Андрій Трохимович. Фінансове право України в ринкових умовах: проблеми формування, розвитку, застосування

Короткий опис

Ковальчук Андрій Трохимович. Фінансове право України в ринкових умовах: проблеми формування, розвитку, застосування : Дис... д-ра наук: 12.00.07 2009

Ковальчук А.Т. Фінансове право України в ринкових умовах: проблеми формування, розвитку, застосування. - Рукопис.
Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук за спеціальністю 12.00.07 адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право. - Інститут законодавства Верховної Ради України. - Київ, 2009.
У дисертації здійснена системна періодизація процесу формування базових засад фінансового права в дореволюційні часи, в радянській системі та у ринковий період. Концептуально обґрунтована ринкова доктрина формування, розвитку та сфер застосування фінансового права України. Автор пропонує власне визначення ринкової (розгорнутої) моделі фінансового права України. Доведено широке розуміння предмета фінансового права України, який в ринкових умовах являє відносини з приводу розширеного відтворення - формування, акумуляції, розподілу й використання - фінансових ресурсів держави і публічного фінансового капіталу в інтересах прогресуючого розвитку національного господарства. Аналізуються ринкові принципи фінансового права. Обґрунтовано правовий режим ("юридичну матрицю") упорядкування фінансових відносин в сучасних умовах. Визначено місце і роль юридичних фактів та юридичних конструкцій в структурі фінансово-правового регулювання. Розроблено проект назрілих змін та доповнень до закону про Національний банк України. Досліджена сфера фінансових послуг і перспективи її фінансово-правового регулювання. Обґрунтована нагальна потреба законодавчого забезпечення державного регулювання фондового ринку та похідних фінансових інструментів, ринку фіктивно-спекулятивного капіталу та ринку азартних ігор.

У дисертації вирішено нову наукову проблему - сформульовано ринкову доктрину фінансового права України, запропоновані шляхи його формування, розвитку та застосування в сучасних умовах. Автор визначає низку наукових понять та категорій; аналізує та здійснює експертизу окремих фінансово-правових явищ і процесів, тлумачить чинне фінансове законодавство, міжнародні нормативно-правові акти, а також формулює висновки та рекомендації щодо подальшого удосконалення фінансового права України. Основні науково-теоретичні узагальнення, висновки та рекомендації даного дисертаційного дослідження є такі:
1. Серйозні обмеження і труднощі в фінансовому праві, як публічній галузі вітчизняної юриспруденції, породжує усталена у наукових працях позиція, за якою об'єктом фінансового права виступають лише державні фінанси, а суб'єктом юридичні особи, що представляють державну власність. Ретрансляція даної догми права на сучасну фінансову систему провокує серйозні обмеження та труднощі в публічній юриспруденції, однією з галузей якої є фінансове право. Об’єктом регулюючого впливу фінансового права України на нинішньому етапі виступає (так має бути) вся фінансова система країни, що функціонує в режимі розширеного відтворення, а не лише її державний сектор. Суб'єктами фінансово-правових відносин у ринковій системі є активні учасники загальнонаціональної фінансової системи.
2. У ринкових системах коректно виокремлювати фінансову систему держави і недержавну фінансову систему, які в своїй єдності складаютьзагальнонаціональну фінансову систему. Фінансовим правом регулюються відносини з приводу фінанси держави і та частина недержавних фінансів, яка запускається в подальший круговорот як фінансовий капітал й інвестиційний ресурс, тобто демонструють свою публічність. В умовах ринку фінансово-правова система являє собою комплекс законодавчо і нормативно врегульованих фінансових відносин між державою, юридичними особами, відповідними інституціями, завдяки яким здійснюється круговорот та розширене відтворення фінансових ресурсів і фінансового капіталу, що функціонує і відтворюється в публічній сфері.
3. У ринкових умовах замість терміно-поняття "державні грошові фонди", запровадженого в науковий оборот радянською авторитарною системою, більш коректно вживати категорію "фінансові ресурси". Це національні грошові кошти, вільно конвертована валюта, золотовалютні резерви, спеціальні права запозичення (СПЗ), цінні папери, їх похідні (деривативи), високоліквідні фондові інструменти, банківський капітал, тощо. Позитивною рисою запропонованої моделі є її ринкова адекватність і практична значимість.
4. Ототожнення окремими теоретиками фінансового права "державного" і "публічного" не є плідною позицією. Державні фінанси - завжди публічні. Водночас публічні фінанси не обмежуються лише "державними фондами грошових коштів". Органічне поєднання фінансових ресурсів держави і публічного фінансового капіталу являє собою загальнонаціональні фінансові ресурси, які все більш явно виступають об'єктом фінансово-правового (публічного) регулювання.
5. У ринкових системах реальним власником фінансового капіталу виступають різного роду "взаємозалежні організації" та "масивні фінансово-економічні утворення", роль яких в ринковій економіці стає все більш значимою. Неадекватність юридичних норм, покликаних врегульовувати фінансову діяльність полісистемних утворень, сучасним ринковим реаліям, зумовлює необхідність запровадити у вітчизняне фінансове законодавство категорію "юридична особа публічного права". Остання потребує серйозної наукової розробки
6. Стратегічно актуальною, що потребує системної наукової розробки, має стати саме ринкова (розгорнута) концепція й модель фінансового права. Уперше необхідність і доцільність подібного підходу продемонстрували, як зазначалося вище, теоретики фінансового права так званого "дореволюційного періоду" (параграф 1.1.). Проведене нами дослідження дає всі підстави вважати, що в сучасних умовах ринкові максими об'єктивно зумовлюють потребу визнати розгорнуту модель фінансового права. Зінтегрованість й універсалізм фінансово-правової системи об’єктивно потребує регулювання, що здійснюється не за галузями права, а виходячи з предмету регулювання. Предметом фінансового права України в ринкових умовах є відносини з приводу розширеного відтворення, тобто акумуляції, розподілу й використання, фінансових ресурсів і публічного фінансового капіталу в інтересах прогресуючого розвитку національного господарства.
7. Необхідно визнати, що кризові явища та нинішні провали в фінансовій політиці держави не в останню чергу зумовлені слабкістю впливу на реальні процеси з боку фінансового законодавства. Тому автор підтримує ідею щодорозробки та запровадження конституційної моделі регулювання фінансових (публічних) правовідносин, як це має місце у Конституціях багатьох європейських держав. Отже, збагачення Основного закону України системою норм, які б закладали фундаментальні основи фінансового права в нормативно-правовому акті найвищої юридичної сили, - нагальна потреба вітчизняного законотворення.
8. Виклики та загрози глобальної фінансової кризи загострили потребу фінансово-правового регулювання ринків фінансових послуг, ринку цінних паперів, фондового ринку, похідних фінансових інструментів, фіктивно-спекулятивного капіталу, грального ринку. Необхідно вважати зазначені ринки та сегменти фінансової сфери об'єктами фінансово-правового регулювання, а суспільні відносини, що тут виникають, включати до предмету фінансового права.
9. На ХХІІ Всесвітньому конгресі "Право і справедливість у глобальному суспільстві" обґрунтовувалась модель так званого "м'якого права", до якого було віднесено такі різновиди права, як торгове і комерційне. На переконання автора, до типу "м'якого права" відноситься і фінансове право. Фінансове право сучасного типу максимально націлене на врахування викликів та вимог ринкової економіки визначальною мірою завдяки тому, що базується на законодавчих актах та нормах, які з об’єктивною необхідністю випливають (так має бути) з потреб та інтересів суб'єктів і учасників фінансово-правових відносин.
10. Вітчизняна практика фінансово-правового регулювання має формуватися таким чином і в такий спосіб, щоб досягнення суб’єктами фінансових правовідносин принципово важливих цілей досягалося не лише завдяки імперативним (владним) приписам, а і через використання більш широкого спектру важелів, зокрема економічних інструментів. Фінансові правовідносини ринкового типу демонструють стан, коли в системі чинних фінансово-правових норм усе більшою мірою набуває місце збалансованість імперативного впливу з диспозитивністю. Водночас фінансово-правове регулювання визнає обов'язковим юридичний алгоритм: "зобов'язання відповідальність".
11. Практична дієвість фінансового права не в останню чергу залежить від того, якою мірою використовуються такі інфраструктурні інструменти, як юридичні факти та юридичні конструкції. Їх активне застосування - найбільш знаковий момент, що підтверджує наявність необхідної фінансово-правової інфраструктури, яка, в свою чергу, інтегрує багато численні зв'язки, дозволяє уникати формалізму в оцінці конкретної ситуації і, таким чином, посилити дієвість фінансового права.Фінансове право у конкретиці юридичних фактів посилює свій правозастосовний потенціал, набуває властивостей ефективного регулятора чинних фінансових правовідносин.
12. Важливим надбанням правової теорії є терміно-поняття "правовий режим". "Правовий режим" відноситься до розряду тих загально правничих понять, які заслуговують бути задіяними в системі фінансових правовідносин. Фінансово-правовий режим це різновид правопорядку, що є системним виразом певних принципів, правил і норм, які в своїй сукупності працюють на утвердження ідеї верховенства права.
13. На часі запровадження в українську фінансово-правову систему такої категорії, як "фінансово-правова позиція". У найбільш загальному вимірі можна стверджувати, що"фінансово-правова позиція" це науково умотивовані правила, версії, гіпотези, рекомендації, базуючись на яких можливо системно врегульовувати фінансово-правові проблеми. Фінансово-правова позиція передбачає, перш за все, системну оцінку аргументів, узагальнень, висновків щодо наявних фактів і конкретних реалій, спираючись на які пропонується алгоритм найбільш об’єктивних дій. У найбільш узагальненому виразі це юридична конструкція, що виражає відношення до конкретної проблеми чи ситуації через систему фінансового права та його норм.
14. Ринкові умови передбачають таку систему фінансово-правового регулювання, яка органічно включає наявність як норм-заборон, владних приписів, так і систему дозволів, узгоджень, позитивних зобов’язувань, норм-рекомендацій, можливість варіантних дій тощо. Дієвість норм-наказів, норм-приписів, норм-санкцій в ринкових системах часто уступає диспозитивному режиму регулювання. Пануючою формою відповідальності в фінансовому праві має виступати не кримінальна чи адміністративна, а в першу чергу і головним чином, матеріально-фінансова відповідальність.
15. У ринкових системах фінансові стосунки між юридичними особами, мають будуватися якраз на засадах рівноправ'я й однакової правоздатності. Існує нагальна потреба не у фрагментарних удосконаленнях окремих складових бюджетного процесу на регіональному рівні, а у створенні його нової узагальненої концепції на принципово нових засадах. У ринкових умовах податки є не єдиним джерелом покриття фінансових потреб як держави в цілому, так і місцевої влади. Нині недостатньо покладатися на дотації і субвенції з централізованих ресурсів держави.Виникають фінансово-правові можливості застосування такого інструменту, як місцеві (облігаційні) запозичення.
16. Суспільні відносини, спрямовані на здійснення довгострокових фінансових інвестицій в межах загальнонаціонального проекту, і в основі яких закладені рівність між суб'єктами правовідносин, право на самостійний вибір, ініціативність та невідворотна фінансова (матеріальна) відповідальність, - є за своєю природою і суттю фінансово-правовими. Саме потребу в таких фінансово-правових умовах ринкове середовище відтворює постійно, однак ця остання має бути підкріплена законодавчо. На жаль, вітчизняне фінансове право не отримує адекватного підтвердження такій закономірності у чинних нормативно-правових актах.
17. Окремі підрозділи фінансового права (податкове, бюджетне, банківське, страховий бізнес та ін.) потребують особливого різновиду юридичної підтримки. В Україні фактично правотворча практика чинного судочинства поки що ставиться лише в дискусійному аспекті. При цьому аргументом (і все більш настійним) виступає те, що вітчизняна фінансово-правова практика фактично безперервно стикається з необхідністю застосування судових прецедентів, типових при розгляді фінансово-правових спорів.
18. Виходячи з цього, все частіше робляться заяви з боку теоретиків та практиків фінансового права про необхідність використання так званого "прецедентного права". Однак, попри те, що правотворча функція судів підтримується сьогодні багатьма дослідниками, на практиці подібна практика поки що не є узаконеною. Відсутність найменших спроб визнати прецедентне право зумовлює необхідність весь час опиратися на "свіже" законодавство. Це, в свою чергу, змушує законодавця знаходитись в режимі перманентного продукування законів та адекватних відповідній ситуації фінансово-правових норм. Діючи саме таким чином і знаходячись в режимі екстенсивної нормотворчості, законодавець у кінцевому підсумку, захлинається проблемами, що спонтанно виникають у фінансовій системі країни. На наше переконання, необхідна критична маса” фінансового законодавства в основному нагромаджена час перейти до його якісного вдосконалення.
19. Фінансова криза оголила приховані вади вітчизняної банківської системи. Ці останні проявляються в недостатньому рівні капіталізації, непрозорості діяльності банківських установ, необґрунтовано високому рівні банківських витрат, недосконалій структурі ресурсної бази з переважанням дорогих залучених коштів, низькій рентабельності активів тощо. Фінансова криза також виявила украй низький рівень банківського менеджменту та корпоративного управління. Явно недостатнім є нагляд та контроль за вітчизняною банківською системою з боку регулятора, яким за законом є НБУ.
20. Висновок про назрілу потребу реформування фінансово-кредитної (банківської) системи стосується перш за все кардинального перегляду та оновлення Закону України "Про Національний банк України", який на сьогодні суперечить вимогам Основного закону країни. Абсолютний монополізм в сфері регулювання і нагляду, практична безконтрольність й законодавчо захищена безвідповідальність за результати валютно-курсової політики породжують украй негативні наслідки для фінансової системи, які в кінцевому підсумку загрожують національній безпеці країни. Виходячи з вищевикладеного необхідно невідкладно внести такі принципово важливі зміни до Закону України "Про Національний банк України":
20.1. Внести зміни в ст.3, яка передбачає необхідність формування та розмір статутного капіталу. Закон про НБУ не передбачає категорію "власний капітал", однак, ігноруючи загальнодержавні проблеми, центральний банк, займаючись високоприбутковими комерційними операціями перманентно накопичує й безконтрольно розпоряджається так званим "власним капіталом".
20.2. Змінити редакцію ст. 5 закону про Нацбанк, чітко записавши про обов'язок Центрального банку відраховувати до Державного бюджету не менше 50 % одержаного за поточний рік доходу, як робить, напр., Центробанк Російської Федерації. За всі роки незалежності НБУ лічені рази дійсно вносив пристойний внесок до бюджету. До того ж економічна ситуація протягом року коливається, і фактична сума позитивного балансу по факту майже кожного року не співпадає з прогнозованою.
20.3. Запровадити оподаткування на види комерційної діяльності та послуг, зазначені в статтях 7, 31, 42, 50, на які НБУ "має право встановлювати плату" та зняти ст. 4 і ст. 5, які гарантують НБУ (під прикриттям законодавчо формалізованою константи про неприбуткову діяльність) податковий імунітет навіть на його суто комерційні операції.
20.4. Посилити відповідальність НБУ перед Верховною Радою України, вдосконаливши редакцію пункту 1 ст. 9 та пункт 5 ст.51, якими обумовлено лишеінформуванняпарламенту країни щодо Основних засад грошово-кредитної політики, якірозробляєРада НБУ і сама жконтролюєїх виконання.
20.5. Доповнити ст.34, яка надає НБУ виключне право емісії гривни, положенням, яке чітко вказувало б, що первинна емісія є власністю держави, а не Центрального банку. Принципово змінити емісійну політику НБУ, згідно з якою випуск гривни повністю обумовлюється лише притоком на український ринок доларів США.
20.6. Звернути увагу на законодавчу некоректність пункту 7 ст. 42, яким дозволяється фактично тіньова торгівля (без квотування та ліцензування) банківськими металами, дорогоцінним камінням, пам'ятними й інвестиційними монетами з дорогоцінних металів та ін. цінностями.
20.7. Змінити редакцію пункту 8 ст. 42, яка дозволяє НБУ на свій розсуд (в тому числі й уповноваженим банкам), не узгоджуючи ані з Верховною Радою, ані з Кабінетом Міністрів, здійснювати зарубіжні розміщення золотовалютних резервів країни.
20.8. Заборонити центральному банку та його підрозділам займатися нумізматичною діяльністю.
20.9. Відмінити нині чинні ст.53 та ст.54. Стаття 53 не допускає втручання органів законодавчої (Верховної Ради України) та виконавчої влади (Кабінету Міністрів України) в діяльність Правління та Ради НБУ. Це безпрецедентно з огляду на практику ринково цивілізованих країн, Центральні банки яких підпорядковані Міністерству фінансів або ж Державному казначейству. Стаття 54 забороняє НБУ не лише фінансувати, але й надавати прямі кредити на фінансування державних бюджетних витрат. Таким чином змушує державу йти на зовнішні запозичення, та нарощувати зовнішній борг.
21. У фінансовій системі України діє фінансовий нормативний акт вищої юридичної сили - Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, який врегульовує надзвичайно важливий сегмент ринкових відносин: по-перше, створює правові засади для тих, хто надає фінансові послуги, а також для споживачів фінансових послуг, по-друге, забезпечує розвиток конкурентоспроможного ринку фінансових послуг і, по-третє, встановлює єдину державну політику у фінансовому секторі економіки. Тим не менше, серед теоретиків відсутня єдність щодо включення сфери фінансових послуг в коло фінансово-правового регулювання. Ігнорування Україною досвіду західноєвропейських країн щодо фінансово-правового регулювання ринків фінансових послуг має своїм наслідком тінізацію відносин у даній сфері.
21. Недосконале, недостатньо ефективне законодавче охоплення та супроводження базових сегментів фінансової системи породжує невпевненість вітчизняних бізнес-груп. Унаслідок цього посилюється їх прагнення зберігати левову частку свого капіталу (в формі високоліквідних, але малопродуктивних активів) за межами України. Ці тенденції з наступом фінансової кризи перетворилися в закономірність. Неможливість домогтися „правди” у процесі захисту фінансових інтересів у судових інстанціях, очевидність їх суб’єктивізму є переконливим фактором для „евакуації” фінансового капіталу за межі України, в тому числі й в офшорні зони.
22. Україна здійснили лише перші кроки по формуванню законодавчої та нормативно-правової бази на засадах фінансового права для регулювання ринку цінних паперів та фондового ринку. Фондовий ринок один з основних мультиплікаторів та найважливіший сегмент фінансового ринку. Однак стрімке (понад 70%) падіння курсу "голубих фішок" в умовах фінансової кризи продемонстрував слабкість даної сфери залучення інвестиційних ресурсів. Причина цьому - украй низька капіталізація, недостатня ліквідність, слабке законодавче та юридичне супроводження, низька фінансово-правова озброєність інвесторів та учасників фондових угод, переслідування мети отримання спекулятивного доходу, нерозвинута інфраструктура.
23. Світова фінансова криза фактично продемонструвала „дефолт фінансово-правової відповідальності”. Колосальне перенасичення світових фінансових ринків фіктивно-спекулятивним капіталом ставало в останні роки домінуючим. Надмірна наповненість компаній-лідерів в освоєнні фіктивного капіталу віртуальними фінансами, насправді, означало ніщо інше, як фактичне поглинання й нівелювання реального капіталу. Однак фінансово-правових застережень з цього приводу на фондові ринки не поступало. Заманлива перспектива отримання швидких і відчутних доходів стимулювала професійних фінансових ділків проявляти підприємливість й особливу активність на пострадянському просторі, в тому числі в Україні, де тінізація відносин у фінансовій сфері є традиційно великою. Розрахунок на ліберальне законодавство і відсутність постійного фінансово-правового контролю стало своєрідним стимулом та примітною ознакою віртуальних трансакцій в Україну (особливо в корпоративний сектор) з боку міжнародного фіктивно-спекулятивного ринку. Діюча в Україні система фінансово-правового контролю поки що не практично не застосовує такий поширений в ринкових системах фінансовий інструмент, як сек'юритизація, що являє собою досить ефективний засіб для посилення контролю на ринку капіталів, де акумулюються й обертаються довгострокові фінансові інструменти.
26. Необхідно визнати, що національна система протидії відмиванню тіньових доходів в Україні потребує серйозної законодавчої роботи саме у сфері фінансового права. Важливим державним заходом є підписання рамкових угод із закордонними інститутами відповідно до рекомендацій та вимог FATF та на основі Закону України „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”. Водночас закладені в ньому, на наш погляд, завищені права щодо надання Уповноваженому органу конфіденційної інформації несе при недостатній правовій культурі виконавців потенційну загрозу завдавати шкоди чесним суб'єктам фінансово-правових відносин.
27. Якби в Україні існували надійні інструменти збереження заощаджень на зразок облігацій Казначейства США, то значна частка грошових нагромаджень українських громадян залишилася б всередині країни замість того, щоби наповнювати в якості інвестиційного джерела світову фінансову систему.