КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА САМОВІЛЬНЕ ЗАЛИШЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ ЧАСТИНИ АБО МІСЦЯ СЛУЖБИ

Короткий опис

ЗМІСТ

ВСТУП 3

РОЗДІЛ 1. Розвиток законодавства про кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, що було чинним на українських землях 11

РОЗДІЛ 2. Кримінальна відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби за законодавством зарубіжних держав 37

РОЗДІЛ 3. Юридичний аналіз складу самовільного залишення військової частини або місця служби 48

3.1. Об’єкт самовільного залишення військової частини або місця служби 48
3.2. Об’єктивна сторона самовільного залишення військової частини або місця служби 64
3.3. Суб’єкт самовільного залишення військової частини або місця служби 88
3.4. Суб’єктивна сторона самовільного залишення військової частини або місця служби 113

РОЗДІЛ 4. Застосування покарання за самовільне залишення військової частини або місця служби 132

ВИСНОВКИ 173

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 191

ДОДАТКИ 216

ВСТУП

Актуальність теми. Сучасні умови розвитку України, орієнтація на побудову правової держави, на загальнолюдські цінності, прагнення відігравати активну роль на світовій арені, брати участь у міжнародних миротворчих місіях вимагають виведення усіх військових формувань України на якісно новий, європейський рівень. Для досягнення цієї мети проводиться активне реформування армії, успішне завершення якого неможливе без ефективних заходів протидії злочинам проти встановленого порядку несення військової служби (далі – військовим злочинам).
Злочини, пов’язані з ухиленням військовослужбовців від військової служби, належать до числа найбільш небезпечних військових злочинів. Вчиняючи їх, військовослужбовці тим самим грубо порушують ст. 65 Конституції України, вимоги Військової присяги та військову дисципліну, відповідно до яких захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов’язком громадян України. За статистичними даними Верховного Суду України та Генеральної прокуратури України, в 1997 році за вчинення злочинів, пов’язаних із ухиленням військовослужбовців від військової служби, було засуджено 870 осіб, в 1998 році – 496 осіб, в 1999 році – 345 осіб, в 2000 році – 182 особи, в 2001 році – 134 особи, в 2002 році – 153 особи, в 2003 році – 139 осіб, а в 2004 році - 135 осіб. Зменшення кількості злочинів цієї категорії відбувається на фоні скорочення загальної чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань, а також зниження військової злочинності в цілому. Тим не менше, в структурі судимості злочини, пов’язані з ухиленням військовослужбовців від військової служби, продовжують залишатися найбільш поширеними. Справи цієї категорії становлять серед військових злочинів – 47 відсотків.
У теорії кримінального права проблеми відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби вивчались недостатньо. Як правило, такі дослідження проводились в межах характеристики військових злочинів або коментування чинного кримінального законодавства. Окремі аспекти відповідальності за цей злочин розглянуті в працях науковців X.М. Ахмєтшина, В.М. Бєлоконєва, В. В. Бондарєва, П.П. Богуцького, В.М. Борисенка, Ф.С. Бражніка, В.О. Бугаєва, Р.В. Гринька, С.І. Дячука, К.І. Єгорова, Р.В. Закомолдіна, О.К. Затєлєпіна, Г.Н. Ісаєва, М.І. Карпенка, Б.О. Кирися, В.М. Кудрявцева, І.П. Малахова, М.І. Мельника, В.О. Навроцького, М.І. Панова, А.В. Поліщука, Є.М. Самойлова, А.Г. Сапсая, В.Г. Сизранцева, А.А. Тер-Акопова, А.О. Толкаченка, М.І. Хавронюка, В.М. Чхіквадзе та інших. Але попри дослідження зазначених науковців, злочин, передбачений ст. 407 Кримінального кодексу України (далі – КК), залишився недостатньо вивченим на монографічному рівні – взаємопов’язаному і поглибленому аналізі всіх елементів його юридичного складу, особливостей призначення покарання за його вчинення.
Пленумом Верховного Суду України не було прийнято жодної постанови про судову практику в справах про військові злочини, де б розглядались питання кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби. Необхідність прийняття такої постанови є вкрай необхідною.
Внаслідок недостатнього теоретичного дослідження цієї проблеми серед науковців по-різному визначається безпосередній об’єкт злочину, передбаченого ст. 407 КК, не існує єдиної думки щодо змісту деяких ознак об’єктивної сторони даного посягання, конкретного кола осіб – суб’єктів самовільного залишення військової частини або місця служби, форми та виду вини, характерних для цього злочину, виникають також різні позиції щодо кваліфікації таких суспільно небезпечних діянь, а також щодо можливості призначення покарання за їх вчинення.
Крім того, потребує вдосконалення чинне кримінальне законодавство, що передбачає відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби.
Усе це викликає необхідність більш глибокого та повного теоретичного дослідження проблеми кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 407 КК, та формування конкретних пропозицій щодо вдосконалення кримінального законодавства та практики його застосування.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Робота виконана на кафедрі кримінального права і кримінології Львівського юридичного інституту МВС України у межах досліджень, що проводяться кафедрою з теми "Проблеми вдосконалення кримінального законодавства України та практики його застосування".
Мета і задачі дослідження. Метою дослідження є з’ясування юридичних ознак складу злочину, передбаченого ст. 407 КК, особливостей застосування покарання за його вчинення, формування рекомендацій, спрямованих на удосконалення законодавства, що регламентує кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби та практики його застосування.
У зв’язку з цим, були поставлені наступні задачі:
- дослідити розвиток законодавства про кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, що діяло в різні часи на українських землях, а також чинне кримінальне законодавство зарубіжних держав про відповідальність за цей злочин;
- дослідити родовий та безпосередній об’єкт самовільного залишення військової частини або місця служби;
- проаналізувати ознаки об’єктивної сторони самовільного залишення військової частини або місця служби, його кваліфікуючі ознаки;
- з’ясувати коло осіб, які можуть бути суб’єктом цього злочину, визначити їх ознаки;
- проаналізувати ознаки, що характеризують суб’єктивну сторону досліджуваного злочину, визначити форму та вид вини, які можливі при його вчиненні;
- узагальнити слідчу та судову практику щодо застосування законодавства про кримінальну відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст. 407 КК;
- обґрунтувати пропозиції щодо вдосконалення ст. 407 КК та інших кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за суміжні злочини;
- виробити пропозиції щодо удосконалення практики застосування судами України законодавства в справах про злочини, передбачені ст. 407 КК.
Об’єктом дослідження є проблеми кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби.
Предметом дослідження є норми чинного українського та зарубіжного законодавства, а також того, що діяло раніше, практика застосування чинного українського законодавства, викладені в наявній монографічній й іншій спеціальній літературі положення, що стосуються досліджуваної проблематики.
Методи дослідження. Методологічну основу дисертації становлять положення теорії пізнання та загальної теорії кримінального права. В процесі дослідження було використано наступні методи: історичний (у процесі дослідження розвитку законодавства про кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби); логіко-граматичний (при встановленні змісту певних понять КК, зокрема, "бойова обстановка", "воєнний стан" тощо); аналітичний (наприклад, при доведенні або спростуванні того чи іншого положення); порівняльно-правовий (зокрема, при порівнянні окремих положень КК 2001 року з відповідними положеннями кримінальних кодексів зарубіжних країн чи КК 1960 року); статистичний (при використанні статистичних даних, узагальненні кримінальних справ тощо); системно-структурний і функціональний (при дослідженні родового об’єкта військових злочинів та безпосереднього об’єкта самовільного залишення військової частини або місця служби).
Під час роботи над дисертацією було вивчено та узагальнено 218 кримінальних справ про злочин, передбачений ст. 407 КК, розглянутих військовими судами України, статистичні дані Генеральної прокуратури України, Військової колегії Верховного Суду України, використано й особистий досвід роботи автора в органах військової прокуратури.
Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим в Україні дослідженням питань кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби. Внаслідок проведеного наукового дослідження сформульовані основні положення, в яких конкретизуються елементи новизни дисертації, що виносяться на захист:
- уточнено поняття безпосереднього об’єкта злочину, передбаченого ст. 407 КК. Обґрунтовано, що ним є суспільні відносини, які виникають з приводу встановленого порядку перебування військовослужбовців у військовій частині або на місці служби. У зв’язку із цим, вперше зроблено висновок про те, що злочин, передбачений ст. 407 КК та дезертирство посягають на різні безпосередні об’єкти;
- наведено додаткові аргументи на користь того, що бойова обстановка, яка є кваліфікуючою ознакою самовільного залишення військової частини або місця служби, може виникнути в мирний час, зокрема, під час виконання своїх обов’язків військовослужбовцями українських миротворчих контингентів;
- додатково арґументовано, що суб’єктом злочину, передбаченого ст. 407 КК, не є військовополонені інших держав, військовозобов’язані під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, а також особи, які призвані на військову службу або перебувають на ній незаконно;
- додатково обґрунтовано, що для злочину, передбаченого ст. 407 КК, характерний виключно прямий умисел. Самовільне залишення військової частини або місця служби не може бути вчиненим з непрямим умислом або з необережності;
- наведено додаткові арґументи на користь того, що при вчиненні злочину, передбаченого ст. 407 КК не можна визначати форму та вид вини в залежності від бажання чи небажання винного ухилятися від військової служби протягом певного проміжку часу, в залежності від психічного ставлення до інших ознак об’єктивної сторони, а також не можна застосовувати концепцію злочинів з двома формами вини для того, щоб з’ясувати ставлення військовослужбовця до тривалості ухилення від військової служби, оскільки бажання, як ознака умислу при самовільному залишенні військової частини або місця служби, належить лише до суспільно небезпечного діяння;
- вперше аргументовано неможливість переходу до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, в порядку, передбаченому ст. 69 КК, у випадку призначення покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 407 КК;
- додатково обґрунтовано, що родовим об’єктом військових злочинів є суспільні відносини, що виникають з приводу встановленого порядку несення або проходження військової служби. У зв’язку з цим, запропоновано найменувати Розділ ХІХ КК наступним чином: "Злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби (військові злочини)";
- вперше обґрунтовано необхідність зміни назви ст. 407 КК на "Самовільна відсутність у військовій частині або на місці служби", оскільки нинішня назва ст. 407 КК не характеризує усі способи вчинення цього злочину;
- додатково доведено висновок, що самовільне залишення військовослужбовцем поля бою, у зв’язку з допущеною законодавцем логічною помилкою, може бути кваліфіковане як за ч. 4 ст. 407 КК, так і за ст. 429 КК. Тому, пропонується вилучити із назви та диспозиції ст. 429 КК слова: "самовільне залишення поля бою під час бою";
- обґрунтовано, що покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п’яти років не відповідає суспільній небезпеці злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК. Пропонується додатково ввести у санкцію ч. 3 ст. 407 КК такі основні види покарань, як тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк до двох років та службові обмеження для військовослужбовців на строк до двох років.
Практичне значення одержаних результатів. Одержані в ході виконання дисертації результати мають як практично-прикладне, так і теоретичне значення. Використання наукових результатів дослідження може здійснюватися при подальшому удосконаленні чинного кримінального законодавства. Положення, що викладені у дисертації, можуть бути використані безпосередньо у правозастосуванні, а також Верховним Судом України при виробленні рекомендацій щодо практики застосування кримінального закону про відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби. Результати дослідження можуть застосовуватися у навчальному процесі при викладенні курсу Особливої частини кримінального права України. Крім цього, матеріали дисертації можуть бути використані при підготовці відповідних розділів підручників, навчальних програм, лекційних курсів, методичної літератури, при правовій підготовці службових осіб органів військової юстиції. Розроблені положення щодо кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби можуть бути використані для подальших досліджень проблем кримінальної відповідальності за військові злочини. Пропозиції щодо удосконалення вітчизняного законодавства про кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби та практику його застосування були направлені до Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності Верховної Ради України та Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, які дали позитивну оцінку внесених автором пропозицій та повідомили, що вони будуть враховані при підготовці проектів змін і доповнень до КК та виробленні роз’яснень Пленуму Верховного Суду України (Листи першого заступника голови Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності № 06-19/14-698 від 25.05.2004 р. та заступника голови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України № 345/12 від 14.06.2005 р.).
Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертаційного дослідження доповідались і обговорювались на кафедрі кримінального права і кримінології Львівського юридичного інституту МВС, на шостій та дев’ятій регіональних науково-практичних конференціях "Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні" (м. Львів, 8-9 лютого 2000 року та 13-14 лютого 2003 року), на міжнародній науковій конференції “Проблеми коментування кримінального закону” (м. Львів, 2-3 квітня 2004 року), а також на міжнародній науково-практичній конференції “Проблеми вдосконалення практики застосування кримінально-правових засобів протидії злочинності органами внутрішніх справ” (м. Львів, 30 вересня 2004 року).
Публікації. Основні результати дисертаційного дослідження опубліковані у шести працях, з них п’ять статей, які надруковані в збірниках наукових праць, що входять до переліку фахових юридичних видань та одні тези виступу на науково-практичній конференції.

Список літератури

ВИСНОВКИ

Проведене дослідження дозволяє сформулювати такі основні висновки:
1. Стан справ в юриспруденції щодо кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 407 КК, залишається на сьогоднішній день складним. Недостатня кількість наукових праць, відсутність монографічних та дисертаційних досліджень, а також роз’яснень Пленуму Верховного Суду України, присвячених вивченню цієї проблеми, призводить до неоднакових теоретичних та практичних підходів щодо різних питань кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби. Так, зокрема, науковцями по різному визначається об’єкт злочину, передбаченого ст. 407 КК, серед практиків та теоретиків не існує єдиної думки щодо змісту деяких ознак об’єктивної сторони даного посягання, конкретного кола осіб – суб’єктів самовільного залишення військової частини або місця служби, форми та виду вини, характерних для цього злочину. Різні позиції виникають при застосуванні покарання за самовільне залишення військової частини або місця служби. Зокрема, немає єдності у вирішенні питання щодо можливості призначення певних видів покарання за вчинення цього суспільно небезпечного діяння, по-різному визначається коло осіб, щодо яких можуть застосовуватися такі види покарань, як громадські роботи, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців тощо. Суди нерідко посилаються на надумані обставини, що пом’якшують покарання, не дотримуються загальних засад призначення покарання, передбачених частиною 1 ст. 65 КК, а також призначають покарання, що не можуть бути призначеними за вчинення цього злочину.
2. Кримінальна відповідальність за ухилення від військової служби, на українських землях з’являється із прийняттям Литовського Статуту 1529 року, коли військова служба стала повинністю феодалів. Розвиток законодавства за ці злочини тісно пов’язаний із становленням армії в державі. Як законодавство в цілому з’являється і розвивається разом з виникненням та становленням держави, так і військове законодавство з його обов’язковою складовою – кримінально-правовою частиною – розвивається із становленням збройних сил – важливого атрибута держави. Військова організація держави вимагає законодавчого встановлення в ній певного порядку проходження військової служби і прийняття кримінально-правових заходів для його захисту від злочинних посягань.
Особливістю становлення кримінально-правових норм про відповідальність за ухилення від військової служби на українських землях є те, що Україна значний проміжок часу перебувала під владою різних держав, зокрема, Литви, Польщі та Росії. Це не могло не вплинути на зміст її військово-кримінального законодавства. Однак, незважаючи на це, в різні часи відповідальність за ухилення від військової служби в Україні передбачалась нормами національного права.
3. Невід’ємною частиною кримінального законодавства кожної країни є норми, що встановлюють відповідальність військовослужбовців за злочини, пов’язані з ухиленням від військової служби. В залежності від юридичних технологій, що застосовуються в тій чи іншій країні, належності національної системи права до цієї чи іншої правової сім’ї, а також місця збройних сил в політичній системі суспільства, кримінальна відповідальність за злочини, пов’язані із самовільним залишенням військової частини або місця служби, передбачається або військово-кримінальними законами, або розділом про злочини військовослужбовців в законах про організацію дисципліни в різних видах військ, або розділом про військові злочини кримінальних кодексів держав.
4. Відповідно до ч. 1 ст. 401 КК, родовим об’єктом військових злочинів є суспільні відносини, що виникають із встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби. В той же час, Розділ ХІХ КК називається "Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)". В назві розділу по якимось причинам відсутня вказівка на порядок проходження військової служби як частину родового об’єкту військових злочинів. Очевидною є невідповідність назви Розділу ХІХ КК та змісту ст. 401 КК. Для усунення цієї невідповідності пропонуємо назвати Розділ ХІХ КК наступним чином: "Злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби (військові злочини)".
Визначення безпосереднього об’єкта самовільного залишення військової частини або місця служби як порядку проходження чи несення військової служби не віддзеркалює характерних особливостей тих суспільних відносини, на які посягає винний. Звичайно, що вчиняючи злочин, передбачений ст. 407 КК, винний порушує суспільні відносини, які виникають з приводу проходження військової служби. Однак, ці суспільні відносини за своїм змістом є ширшим поняттям, ніж безпосередній об’єкт. Їх порушення характерно для цілої групи військових злочинів. Безпосередній об’єкт самовільного залишення військової частини або місця служби повинен характеризуватися ознаками, що властиві лише одному злочину – передбаченому ст. 407 КК.
У зв’язку з цим, правильніше, на нашу думку, безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 407 КК, називати суспільні відносини, що виникають з приводу встановленого порядку перебування військовослужбовців у військовій частині або на місці служби. Нормативні акти військового законодавства України зобов’язують кожного військовослужбовця перебувати у встановленому місці (військовій частині або на місці служби). Вони передбачають підстави та строк законного перебування військовослужбовців поза межами військової частини або місця служби. Встановлений порядок перебування військовослужбовців у військовій частини чи на місці служби забезпечує виконання їх обов’язків. Під час вчинення злочину, передбаченого ст. 407 КК, винний посягає саме на цей порядок і порушення його характерно для вчинення самовільного залишення військової частини або місця служби. Таке визначення безпосереднього об’єкта злочину, передбаченого статтею 407 КК, на нашу думку, найбільш точно відповідає його суті та дасть змогу виділити характерні риси, що властиві лише для цього посягання.
Безпосередній об’єкт злочину, передбаченого ст. 407 КК відрізняється від безпосереднього об’єкта дезертирства. При вчиненні дезертирства винний має намір шляхом протиправних дій взагалі ухилитися від військової служби. Він не бажає перебувати не просто у військовій частині або на місці служби, а взагалі на військовій службі. Таким чином, він намагається виключити себе з існуючих між ним та державою суспільних відносин з приводу перебування на військовій службі в цілому. В такому випадку шкода заподіюється не лише тим суспільним відносинам, що виникають з приводу встановленого порядку перебування військовослужбовця у військовій частині або на місці служби, а також й тим, що виникають з приводу встановленого порядку перебування винного на військовій службі в цілому. Це і є, на нашу думку, безпосереднім об’єктом дезертирства. Тому гадаємо, що зміст безпосередніх об’єктів самовільного залишення військової частини або місця служби та дезертирства є різним за своїм об’ємом. Об’єкт дезертирства визначається через суб’єктивну ознаку: намір винного взагалі ухилитися від військової служби.
На суспільні відносини, що виникають з приводу встановленого порядку перебування військовослужбовців у військовій частині або на місці служби, на нашу думку, посягає також й самовільне залишення поля бою під час бою (ст. 429 КК). Для військовослужбовця, який відповідно до своїх обов’язків повинен вести бій, поле бою є його місцем служби. Існування бою свідчить про наявність бойової обстановки. В цей же час, частина 4 ст. 407 КК передбачає кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби в бойовій обстановці. Тобто існують дві цілком аналогічні норми з аналогічними санкціями.
Крім того, в ст. 429 КК об’єднані, по суті, дві норми з різними безпосередніми об’єктами. Це самовільне залишення поля бою під час бою та відмова під час бою діяти зброєю. Відмовляючись під час бою діяти зброєю, винний не залишає поля бою, є в наявності, перебуває на визначеному йому місці служби, а тому не може порушувати відносини з приводу перебування військовослужбовців у військовій частині або на місці служби. Порядок застосування зброї військовослужбовцями регулюється військовими статутами Збройних Сил України та іншими нормативними актами. Не виконуючи свого обов’язку з приводу застосування зброї під час бою, коли була така можливість та необхідність, винний, порушує саме цей порядок. Тому вважаємо, що при вчиненні відмови під час бою діяти зброєю винний посягає на суспільні відносини, що виникають з приводу порядку застосування військовослужбовцями зброї під час бою.
Об’єднання в одній кримінально-правовій нормі двох різних за об’єктами складів злочинів є недоцільним. У зв’язку з цим, пропонуємо виключити з назви та диспозиції ст. 429 КК слова “самовільне залишення поля бою під час бою”.
5. Злочин, передбачений ст. 407 КК, є формальним та триваючим. Він розпочинається самовільним залишенням військової частини або місця служби чи нез’явленням вчасно на службу без поважних причин і створює тим самим певний злочинний стан, який триває деякий проміжок часу. Під час вчинення цього злочину момент його закінчення, в більшості випадків, не співпадає в часі з моментом утворення закінченого складу такого злочину. Формулюючи поняття злочину, передбаченого ст. 407 КК, законодавець встановлює, що вказані діяння утворюють закінчений склад злочину або з моменту самовільного залишення військової частини або місця служби чи нез’явлення вчасно без поважних причин на службу (ч. 4 ст. 407 КК), або з моменту закінчення визначеної кримінальним законом мінімальної тривалості відсутності (ч. 1-3 ст. 407 КК). Закінченням самовільного залишення військової частини або місця служби чи нез’явлення вчасно без поважних причин причин на службу слід вважати, за загальним правилом, час, з якого військовослужбовець припинив самовільну відсутність на військовій службі. При цьому не обов’язково, щоб військовослужбовець повернувся до реального виконання своїх службових обов’язків. Достатньо втрати ознаки самовільності відсутності на службі.
Злочин, передбачений ст. 407 КК, може бути вчиненим двома способами: шляхом самовільного залишення військової частини або місця служби (дія) та шляхом нез’явлення вчасно без поважних причин на службу (бездіяльність). Нинішнє найменування ст. 407 КК ("Самовільне залишення військової частини або місця служби") не відповідає змісту кримінального закону, оскільки розкриває лише один спосіб вчинення цього злочину. Оскільки, як ми визначили вище, безпосереднім об’єктом кримінально-правової охорони ст. 407 КК є суспільні відносини, що виникають з приводу встановленого порядку перебування військовослужбовців у військовій частині або на місці служби, пропонуємо назвати дану статтю "Самовільна відсутність у військовій частині або на місці служби". Таке найменування ст. 407 КК найбільш повно та точно відобразить зміст та об’єкт цього посягання.
Поняття “самовільне” в диспозиції ст. 407 КК, означає вчинене з власної волі, без дозволу прямого або безпосереднього начальника. Залишення військовослужбовцем частини чи місця служби з дозволу такого начальника, навіть якщо він й не володіє правом надавати звільнення, хоч і є неправомірним, але не може вважатися “самовільним” і, відповідно, такі дії не містять ознак складу злочину, передбаченого ст. 407 КК. Хоча із змісту диспозиції ст. 407 КК випливає, що ознака “самовільне” належить лише щодо залишення військової частини або місця служби, на нашу думку, вона однаковою мірою повинна стосуватися також й нез’явлення вчасно без поважних причин на службу. Таку ж позицію займають суди в своїй практичній діяльності. У зв’язку з цим, вважаємо за доцільне в диспозиції усіх частин ст. 407 КК перед словом "нез’явлення" ввести слово "самовільне".
Перелік можливих випадків нез’явлення військовослужбовців строкової служби вчасно без поважних причин на службу, передбачений в диспозиції ч. 1 ст. 407 КК, а саме у разі звільнення з частини, призначення або переведення, з відрядження, відпустки, лікувального закладу, не можна вважати вичерпним, оскільки можливі випадки, коли військовослужбовець строкової служби перебуває поза розташуванням частини у зв’язку з виконанням певного завдання (наприклад, посильний направляється за місцем проживання офіцера щоб повідомити його про необхідність прибуття в частину) і не з’являється вчасно без поважних причин на службу та ухиляється від неї понад три доби, але не більше місяця. За ці дії він також повинен підлягати відповідальності за ч. 1 ст. 407 КК. Однак, такий випадок нез’явлення вчасно без поважних причин на службу не передбачений й безпосередньо в законі не вказаний. У зв'язку з цим, пропонуємо виключити з диспозиції частини 1 ст. 407 КК слова "у разі звільнення з частини, призначення або переведення, з відрядження, відпустки, лікувального закладу".
Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ст. 407 КК, є вчинення його в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці. Військові злочини, зокрема, злочин, передбачений ст. 407 КК, вчинені військовослужбовцями під час участі в миротворчих операціях, не можуть бути кваліфікованими як такі, що вчинені в умовах воєнного стану. За часи незалежності України воєнний стан не оголошувався жодного разу. Однак, участь українських військовослужбовців у миротворчих місіях не виключає можливості виникнення бойової обстановки. Виконання миротворчих функцій в зонах політичної нестабільності та військових конфліктів може спричинити напади однієї з конфліктуючих сторін чи певних озброєних груп на українських миротворців. Вчинені за таких обставин військові злочини, зокрема, самовільне залишення військової частини або місця служби, на нашу думку, володіють підвищеним ступенем суспільної небезпеки та повинні бути кваліфіковані як такі, що вчинені в умовах бойової обстановки.
Діяння, передбачене ч. 1 або ч. 2 ст. 407 КК, становить єдиний триваючий злочин, що вчиняється безперервно протягом місяця. У зв’язку з цим, у разі вчинення винним самовільного залишення військової частини або місця служби чи нез’явлення вчасно без поважних причин на службу двічі або більше на строк до одного місяця в кожному випадку, якщо у нього жодного разу не було наміру ухилитися від військової служби тривалістю понад місяць, його дії слід кваліфіковувати за ч. 1 чи ч. 2 ст. 407 КК (в залежності від виду військової служби, яку проходить винний), а не за ч. 3 ст. 407 КК, навіть якщо загальна тривалість відсутності перевищує один місяць.
Оскільки два і більше самовільних залишення військової частини або місця служби чи нез’явлення вчасно без поважних причин на службу, коли тривалість одного з них менше місяця, а другого більше, утворюють реальну сукупність злочинів, такі дії, на підставі ч. 2 ст. 33 КК, слід кваліфікувати за ч. 1 або ч. 2 (в залежності від категорії військовослужбовця) та ч. 3 ст. 407 КК, а не лише за ч. 3 ст. 407 КК.
У випадку, коли до осіб, що притягуються до кримінальної відповідальності за ст. 407 КК, застосовувалось насильство, слід виходити з того, чи було це діяння вчинене в умовах крайньої необхідності. Самовільне залишення військової частини або місця служби, відповідно до ст. 39 КК, слід вважати вчинене в стані крайньої необхідності, коли у справі безспірно встановлено, що підставою для таких дій (бездіяльності) військовослужбовця були реальні посягання на життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпеку, коли уникнути іншими засобами порушення своїх прав було неможливо і шкода державним інтересам була заподіяна вимушено.
6. Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 407 КК, є спеціальним. Ним може бути фізична, осудна особа, яка є громадянином України; на момент вчинення злочину проходила один з видів військової служби відповідно до Закону України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу”, її вік не перевищував граничного віку перебування на військовій службі для відповідної категорії військовослужбовців, а також не спливли строки військової служби, якщо особа проходила військову службу за призовом; на момент призову чи зарахування на військову службу досягла встановленого законом віку, з якого можливий призов або зарахування на цей вид військової служби, була придатною до військової служби за станом здоров’я та були відсутні підстави, при наявності яких призов або зарахування на військову службу слід вважати неправомірними. Відсутність хоча б однієї з перелічених ознак виключає можливість визнання особи суб’єктом злочину, передбаченого ст. 407 КК і, відповідно, кримінальну відповідальність за вчинення цього злочину.
При встановленні суб’єкта злочину, передбаченого ст. 407 КК, не має значення факт прийняття чи неприйняття особою Військової присяги. Зі змісту ст. 24 Закону України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу”, яка визначає початок військової служби, можна зробити висновок, що вона жодною мірою не пов’язана із набуттям особою статусу військовослужбовця.
Не можуть бути суб’єктами злочину, передбаченого ст. 407 КК, військовозобов’язані під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів. У випадку ухилення таких осіб від проходження зборів, кримінальна відповідальність може наставати за ч. 2 ст. 337 КК.
Не можуть бути суб’єктами злочину, передбаченого ст. 407 КК, також особи, що призвані чи зараховані на військову службу незаконно. Незаконним є призов або зарахування на військову службу осіб, що не досягли встановленого законом віку або непридатних до військової служби за станом здоров’я. Неправомірні дії працівників органів державного управління, внаслідок порушень з боку яких особа була призвана чи зарахована на військову службу незаконно, не можуть погіршувати становище громадянина. З тих же причин, не можуть бути суб’єктами злочину, передбаченого ст. 407 КК, й військовослужбовці, яких, незважаючи на настання передбачених законом підстав, не було звільнено з військової служби (наприклад, у зв’язку з досягненням граничного віку перебування на відповідному виді військової служби або із закінченням строку військової служби для осіб, що були призвані на військову службу).
Не підлягають кримінальній відповідальності за злочин, передбачений ст. 407 КК, також й військовополонені іноземних держав, яких Україна тримає у полоні, оскільки на підставі ст. 92 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 року, військовополонені не підлягають кримінальній відповідальності (а лише дисциплінарній) за втечу з полону, спробу такої втечі та співучасть у ній, а також особи, що не проходять військової служби відповідно до Закону України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу”. Такими особами, зокрема, є особи керівного та рядового складу органів міліції, податкової міліції, установ з виконання покарань, підрозділів пожежної охорони, митної служби, цивільні особи, які обіймають посади Міністра оборони України і його заступників, працівники та службовці Збройних Сил України та інших військових формувань, працівники відомчої воєнізованої охорони, учні військових ліцеїв, допризовники, призовники, невійськовозобов’язані особи, не взяті на військовий облік або зняті з нього, громадяни, що проходять альтернативну (невійськову) службу, відповідно до Закону України “Про альтернативну (невійськову) службу”, а також військовослужбовці іноземних держав.
Суб’єкт ч. 1 ст. 407 КК є спеціально-конкретним. Ним може бути виключно військовослужбовець строкової служби. Не підлягають кримінальній відповідальності за цією нормою кримінального закону курсанти вищих військових навчальних закладів, що не відслужили строкової служби, оскільки вони, відповідно до Закону України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу”, проходять інший вид військової служби.
7. Злочин, передбачений ст. 407 КК, може бути вчиненим виключно з прямим умислом. При вчиненні цього суспільно небезпечного діяння не можна визначати форму та вид вини в залежності від бажання чи небажання винного ухилятися від військової служби протягом певного проміжку часу, а також у залежності від психічного ставлення до інших ознак об’єктивної сторони. Також, не можна застосовувати концепцію злочинів з двома формами вини для того, щоб з’ясувати ставлення військовослужбовця до тривалості ухилення від військової служби. Бажання як ознака умислу в злочинах з формальним складом, належить лише до суспільно небезпечного діяння. При встановленні форми вини злочину, передбаченого ст. 407 КК, немає значення направленість умислу на тривале чи короткочасне ухилення від військової служби. Умисел полягає в усвідомленні особою факту вчинення діяння, передбаченого кримінальним законом та його суспільної небезпеки і в бажанні його вчинити. Враховуючи особливість злочинів із формальним складом та неможливість застосування до них формули умислу чи необережності у такому вигляді, як вона застосовується до злочинів із матеріальним складом, вольове ставлення переноситься виключно на діяння. Встановлення вольової ознаки вини до інших, крім діяння, об’єктивних ознак складу злочину є теоретично необґрунтованим.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 407 КК, характеризується відсутністю мети ухилитися від військової служби. При наявності такої мети, дії (бездіяльність) винного підлягають кваліфікації як дезертирство, за ст. 408 КК. Мета ухилитися від військової служби полягає в бажанні особи уникнути виконання обов’язків військової служби взагалі та назавжди розірвати правовий зв’язок між нею та державою з приводу проходження військової служби.
Враховуючи те, що для злочину, передбаченого ст. 407 КК, характерною є мета тимчасово ухилитися від військової служби, для більш чіткого розмежування складу цього злочину від дезертирства, вважаємо за доцільне в диспозиціях усіх частин ст. 408 КК мету злочину сформулювати наступним чином: "з метою взагалі ухилитися від військової служби". Це дало б змогу більш ефективно розмежувати два таких подібних склади злочинів та сприяло б додержанню законності при здійсненні кримінального судочинства.
8. Призначаючи покарання за злочин, передбачений ст. 407 КК, суд повинен дотримуватися загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК, а саме призначати покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання в межах санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, суд повинен враховувати, що ч.ч. 1-3 ст. 407 КК 2001 року передбачають більш м’які покарання, ніж відповідні пункти ст. 240 КК 1960 року, тобто пом’якшують кримінальну відповідальність. У зв’язку з тим, у випадках вчинення самовільного залишення військової частини або місця служби до 1 вересня 2001 року, тобто до набрання чинності КК 2001 року, діяння осіб, що їх вчинили, на підставі ч. 1 ст. 5 КК, повинні бути кваліфікованими за ч.ч. 1-3 ст. 407 КК 2001 року. Відповідно, покарання повинні призначатися судом у межах санкцій цих статей. Аналогічно питання вирішується й у випадку самовільного залишення військової частини або місця служби в бойовій обстановці (ч. 4 ст. 407 КК 2001 року та ст. 242 КК 1960 року). Вчинення ж самовільного залишення військової частини або місця служби в умовах воєнного стану до набрання чинності КК 2001 року є об’єктивно неможливим, оскільки воєнний стан за роки незалежності України в державі не вводився.
Призначаючи покарання відповідно до положень Загальної частини КК, суд повинен дотримуватися усіх положень, що регулюють порядок, підстави та умови застосування покарань. Якщо самовільне залишення військової частини або місця служби вчинене до набрання чинності КК 2001 року, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати як положення Загальної частини КК 1960 року, так і положення Загальної частини КК 2001 року, в тому випадку, коли вони пом’якшують відповідальність.
Вважаємо за необхідне доповнення ч. 1 ст. 66 КК такою обставиною, що пом’якшує покарання, як вчинення злочину військовослужбовцем строкової служби, який перебуває на військовій службі не більше півроку. Як свідчить судова практика, ця обставина, що пом’якшує покарання, досить часто враховується судами при застосуванні покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 407 КК. Необхідність врахування цієї обставини зумовлена тим, що військовослужбовці строкової служби, які перебувають на військовій службі не більше півроку, не пройшли адаптації до нових умов співжиття у військовому колективі та ще не звикли до необхідності виконання наказів командирів. Законодавче закріплення цієї обставини, що пом’якшує покарання, дозволить ефективніше досягати мети покарання та уникати призначення покарань, що не відповідають ступеню тяжкості вчинення злочину та особі винного.
Гадаємо, що в санкції ч. 3 ст. 407 КК необхідно додатково передбачити такі основні види кримінальних покарань, як службові обмеженнями для військовослужбовців на строк до двох років та триманням в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на цей же строк. Передбачене санкцією ч. 3 ст. 407 КК покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п’яти років не завжди відповідає суспільній небезпеці цього злочину, про що свідчить судова статистика. Передбачення зазначених альтернативних покарань дало б змогу застосовувати їх до військовослужбовців різних видів військової служби та ефективніше досягати визначеної кримінальним законом мети покарання при його застосуванні.
Оскільки санкція ч. 2 ст. 407 КК передбачає найбільш м’яке покарання, що може бути застосоване до особи, визнаною винною у вчиненні злочину, а саме штраф, перехід до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не передбаченого санкцією статті Особливої частини КК, не можливий у випадку засудження за вчинення цього злочину. Інше вирішення цього питання суперечило б змісту та завданню ч. 1 ст. 69 КК, оскільки не можна вважати, що призначено більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, поки це покарання не буде м’якшим за найбільш м’яке, передбачене санкцією статті, за якою засуджується винний.
9. З урахуванням зроблених висновків, пропонуємо викласти ст. 407 КК в наступній редакції:
“Стаття 407. Самовільна відсутність у військовій частині або на місці служби
1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також самовільне нез'явлення його вчасно без поважних причин на службу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, –
караються триманням у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також самовільне нез'явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, –
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням для військовослужбовців на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також самовільне нез'явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, –
караються службовим обмеженням для військовослужбовців на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.
4. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також самовільне нез'явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, –
караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.”
10. Наведені висновки свідчать про необхідність прийняття Верховним Судом України роз’яснень щодо застосування судами України законодавства у справах про військові злочини. Питання, що стосуються застосування законодавства про злочин, передбачений ст. 407 КК, пропонуємо викласти наступним чином:
• З об’єктивної сторони самовільне залишення військової частини або місця служби полягає у діях або бездіяльності.
При кваліфікації дій винного за ст. 407 КК звернути увагу судів, що самовільним є таке залишення військової частини або місця служби, яке вчиняється неправомірно, всупереч встановлених вимог військового законодавства та без дозволу прямого або безпосереднього начальника винного. Залишення військової частини або місця служби, вчинене із дозволу такого начальника винного, не можна вважати самовільним, навіть якщо цей начальник і не володіє правом тимчасового звільнення військовослужбовців від обов’язків військової служби. Відповідальність за такі неправомірні дії покладаються на начальника, який допустив порушення встановленого порядку звільнення військовослужбовця.
В ході судового слідства необхідно з’ясовувати, чи було діяння вчинене винним військовослужбовцем самовільно, як і при залишенні військової частини або місця служби, так і при нез’явленні вчасно без поважних причин на службу.
• Частина 4 ст. 407 КК передбачає вчинення злочину в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
Кваліфікація дій (бездіяльності) як таких, що вчинені в умовах воєнного стану, може мати місце лише після введення воєнного стану Президентом України та затвердження його рішення Верховною Радою України у встановленому Законом України "Про правовий режим воєнного стану" порядку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) військовослужбовця як таких, що вчинені в умовах воєнного стану не має значення чи винний залишив військову частину, яка бере участь у воєнних діях, чи перебуває в тилу. Якщо військовослужбовець самовільно залишив військову частину або місце служби і перейшов на бік ворога в умовах воєнного стану, його дії слід кваліфікувати тільки за ст. 111 КК як державна зрада.
Бойова обстановка – це перебування військової частини (підрозділу) в стані безпосередньої підготовки до бойових дій чи ведення бою. Бій може бути наземним, загальновійськовим, протиповітряним, повітряним і морським. Особливістю бойової обстановки є те, що вона може виникнути в мирний час. Бойова обстановка може мати місце під час участі українських військовослужбовців у миротворчих місіях, наприклад, при відбитті нападу однієї з конфліктуючих сторін чи певних озброєних груп на українських миротворців чи інших осіб.
• Звернути увагу судів, що при вирішенні питання про кримінальну відповідальність за ст. 407 КК осіб, до яких протягом проходження військової служби застосовувалось насильство, слід вивчати питання, чи були ці діяння вчинені в умовах крайньої необхідності. Самовільне залишення військової частини або місця служби чи нез’явлення вчасно без поважних причин на службу слід вважати вчинене в стані крайньої необхідності, коли у справі безспірно встановлено, що підставою для таких дій (бездіяльності) військовослужбовця були реальні посягання на життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпеку, коли уникнути іншими засобами чи способами, передбаченими діючим законодавством, порушення своїх прав було неможливо і шкода інтересам служби була заподіяна вимушено. В такому випадку, склад злочину, передбаченого ст. 407 КК, є відсутнім.
• Судам слід враховувати, що злочин, передбачений ст. 407 КК, є закінченим або з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці (частина 4 ст. 407 КК), або з моменту закінчення мінімальної тривалості ухилення винного від військової служби, визначеної кримінальним законом (частина 1-3 ст. 407 КК).
Правильне встановлення моменту утворення закінченого складу злочину, передбаченого ст. 407 КК, має значення для з’ясування питання про добровільну відмову від вчинення злочину. Оскільки добровільна відмова від вчинення злочину можлива лише на стадії готування та замаху на злочин, при вчиненні діянь, передбачених ч. 1-3 ст. 407 КК, вона може мати місце й після самовільного залишення винним військової частини або місця служби чи після його нез’явлення вчасно без поважних причин на службу, однак, до моменту закінчення мінімальної тривалості відсутності, з якої, згідно закону, настає кримінальна відповідальність. В умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці (діяння, передбачене ч. 4 ст. 407 КК) добровільна відмова можлива лише до моменту самовільного залишення винним військової частини або місця служби чи моменту нез’явлення вчасно на службу без поважних причин.
У випадку коли військовослужбовець мав намір тимчасово перебувати самовільно за межами військової частини чи місця служби протягом терміну, визначеного кримінальним законом, але не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі (наприклад, був затриманий правоохоронними органами), то його дії утворюють замах на відповідний злочин, передбачений ст. 407 КК.
• Оскільки діяння, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 407 КК, становлять єдиний триваючий злочин, що вчиняється безперервно протягом місяця, у разі вчинення винним самовільного залишення військової частини або місця служби чи нез’явлення вчасно без поважних причин на службу двічі або більше на строк до одного місяця в кожному випадку, якщо у нього жодного разу не було наміру ухилитися від військової служби тривалістю понад місяць, його дії слід кваліфікувати за ч. 1 чи ч. 2 ст. 407 КК (в залежності від виду військової служби, яку проходить винний), а не за ч. 3 ст. 407 КК, навіть якщо загальна тривалість відсутності перевищує один місяць. Під "місяцем" у ст. 407 КК слід розуміти календарний місяць, незалежно від кількості днів у ньому (від 1 січня до 1 лютого, від 15 лютого до 15 березня тощо).
Звернути увагу судів, що два і більше самовільних залишення військової частини або місця служби чи нез’явлення вчасно без поважних причин на службу, коли тривалість одного з них менше місяця, а другого більше, утворюють реальну сукупність злочинів. У зв’язку із цим, такі дії, на підставі ч. 2 ст. 33 КК, слід кваліфікувати за ч. 1 або ч. 2 (в залежності від виду військової служби, яку проходить винний) та ч. 3 ст. 407 КК, а не лише за ч. 3 ст. 407 КК.
• Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 407 КК, є лише військовослужбовці, що проходять військову службу відповідно до Закону України "Про загальний військовий обов’язок і військову службу". Не можуть бути суб’єктами цього злочину особи, що призвані чи зараховані на військову службу незаконно. Незаконним є призов або зарахування на військову службу осіб, що не досягли встановленого законом віку або непридатних до військової служби за станом здоров’я. Неправомірні дії працівників органів державного управління, внаслідок порушень з боку яких особа була призвана чи зарахована на військову службу незаконно, не можуть погіршувати становище громадянина. З тих же причин, не можуть бути суб’єктами злочину, передбаченого ст. 407 КК, й військовослужбовці, яких, незважаючи на настання передбачених законом підстав, не було звільнено у встановленому порядку з військової служби (наприклад, у зв’язку з досягненням граничного віку перебування на відповідному виді військової служби або із закінченням строку військової служби для осіб, що були призвані на військову службу).
Не можуть бути суб’єктами злочину, передбаченого ст. 407 КК, військовозобов’язані під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів. У випадку ухилення таких осіб від проходження зборів, кримінальна відповідальність може наставати за ч. 2 ст. 337 КК.
Не підлягають кримінальній відповідальності за злочин, передбачений ст. 407 КК, військовополонені іноземних держав, яких Україна тримає у полоні, а також особи керівного та рядового складу органів міліції, податкової міліції, установ з ви