Рагулин Андрей Викторович. Профессиональные права адвоката-защитника в Российской Федерации. Вопросы теории и практики

Короткий опис

Рагулин Андрей Викторович. Профессиональные права адвоката-защитника в Российской Федерации. Вопросы теории и практики: диссертация ... доктора юридических наук: 12.00.11 / Рагулин Андрей Викторович;[Место защиты: Российский университет дружбы народов].- Москва, 2014.- 462 с.
Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Становление, развитие и характеристика института профессиональных прав адвоката-защитника в Российской Федерации
1.1. Исторические аспекты становления и развития института профессиональных прав адвоката-защитника в России 29
1.2. Институт профессиональных прав адвоката-защитника: понятие, характеристика, разграничение со смежными правовыми институтами 45
1.3. Система профессиональных прав адвоката-защитника в Российской Федерации .71
1.4. Правовые и организационные средства обеспечения реализации профессиональных прав адвоката-защитника в России 89
Глава 2. Международно-правовые основы и зарубежный опыт правового регулирования института профессиональных прав адвоката-защитника
2.1. Международно-правовые основы института профессиональных прав адвоката-защитника .104
2.2. Опыт правового закрепления профессиональных прав адвоката-защитника в государствах, ранее входивших в состав Союза Советских Социалистических Республик .114
2.3. Нормативно-правовое закрепление профессиональных прав адвоката-защитника в странах Европы .143
2.4. Нормативно-правовое закрепление профессиональных прав адвоката-защитника в государствах Азии, Южной и Северной Америки и Африки 159
Глава 3. Характеристика профессиональных прав адвоката-защитника, основанных на гарантиях независимости адвоката
3.1. Профессиональные права адвоката-защитника, обеспечивающие невмешательство в его профессиональную деятельность 175
3.2. Профессиональные права адвоката-защитника, обеспечивающие особый порядок его привлечения к ответственности 202
3.3. Профессиональные права адвоката-защитника, обеспечивающие тайну его общения с доверителем 218
Глава 4. Характеристика профессиональных прав адвоката-защитника, реализуемых посредством действий, производимых адвокатом
4.1. Права адвоката-защитника на самостоятельное участие в процессе доказывания .256
4.2. Право адвоката-защитника на беспрепятственные встречи с доверителем 304
4.3. Право адвоката-защитника на фиксацию информации, содержащейся в материалах дела .321
4.4. Право адвоката-защитника совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации 345
Заключение .359
Список использованных источников
Институт профессиональных прав адвоката-защитника: понятие, характеристика, разграничение со смежными правовыми институтами
Для достижения целей исследования представляется необходимым проведение ретроспективного анализа1 становления и развития российского законодательства регламентирующего профессиональные права адвоката-защитника.
В литературе отмечается, что фундаментальной причиной неустойчивости или недолговечности того или иного правового явления является его несовместимость с общими закономерностями развития внутри социальной структуры2.
Ретроспективный анализ развития института профессиональных прав адвоката - защитника в России показывает, что этот институт является устойчивым и имеет важное правовое и общественное значение, поскольку он постепенно эволюционировал и в ходе своего развития прошел путь от обычно-правового регулирования до формально-юридического структурированного закрепления в комплексе нормативно-правовых актов.
Первоначально институт прав защитника носил обычно-правовой характер (Псковская судная грамота) но достаточно быстро приобрел свое нормативное закрепление (Новгородская судная грамота), однако права защитника были определены лишь в наиболее общем виде и не отличались от прав, представляемых ими лиц: они имели право ходатайствовать в суде по делам, требующим законного решения, излагали доводы и оправдания по делам их клиентов, скрепляли протоколы, присягали (целовали крест) в некоторых случаях за доверителей3. Кроме того, следует учесть, что Новгородская судная грамота действовала лишь в пределах г. Новгорода и близлежащих территорий, а более поздние источники права, распространяющие свое действие на большую территорию (Судебник 1497 г., Литовский статут 1529 г. (и последующие его редакции 1566 г. и 1588 г.), Судебник 1550 г., Соборное уложение 1649 г.), несмотря на нормативное закрепление судебного представительства, вновь вернулись к обычно-правовому регулированию прав защитника.
В последующем институт защиты приобрел государственно-зависимый характер и был закреплен в виде института стряпчих и депутатов при следствиях (Учреждения о губерниях (1775 г.), Свод законов Российской Империи (изд. 1857 г.), при этом вводилось нормативное закрепление профессиональных прав соответствующих лиц, выполняющих функции защитника: депутатам предоставлялось право защищать подсудимых и наблюдать за правильностью производства следствия1, а губернские стряпчие имели право давать заключение по делу и право составлять и подавать жалобы2. Права этих лиц послужили основой для последующей нормативно-правовой регламентации прав адвоката-защитника, поскольку они положили начало юридическому разделению прав защитника и прав защищаемого им лица.
В результате проведенной судебно-правовой реформы 1864 г. присяжным поверенным был предоставлен значительный объем нормативно-закрепленных прав, сопоставимых с правами государственных обвинителей, вследствие чего необходимо сделать вывод о произошедшей в царской России институционализации профессиональных прав защитника3.
Закон позволял допущенному в уголовное судопроизводство защитнику реализовывать следующие права: присутствовать при получении судом до судебного следствия объяснения от подсудимых (ст. 562 УУС); объясняться наедине с подсудимым, содержащимся под стражей (ст. 569 УУС); знакомиться с материалами дела и выписывать из него все нужные сведения (ст. 570 УУС); пригласить свидетелей, давших показания на предварительном следствии (ст. 574 УУС); заявлять ходатайство о вызове сведущих людей – экспертов (ст. 578 УУС); получить копию приговора (ст. 794, 795 УУС). Кроме того, защитник обладал правом отводить присяжных заседателей без объяснения причин и повторно допрашивать свидетелей обвинения (ст. 654 – 657 УУС)1.
Права присяжного поверенного, выполняющего функции защитника на стадии судебного следствия содержались в ст. 630 УУС и включали в себя: право представлять доказательства; право отводить по законным причинам свидетелей и сведущих людей, предлагать им с разрешения председателя суда вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствии друг друга; право делать замечания и давать объяснения по каждому действию, происходящему на суде; право опровергать доводы и соображения противной стороны.
Против всех приговоров, постановленных Окружным Судом без участия присяжных заседателей, защитники могли приносить жалобы (ст. 853, 865 УУС) в двухнедельный срок со дня объявления приговора. В ст. 869-872 УУС обозначались профессиональные права на ознакомление с текстом жалобы, поданной стороной обвинения, платное снятие копий с отзывов, на извещение о времени рассмотрения жалобы, право присутствовать при рассмотрении жалобы и при этом давать объяснения, обращать внимание на другие, сверх предложенных докладчиком-сенатором вопросы.
Однако, в результате Судебной реформы 1864 г. защитники не получили важного профессионального права, которое ранее имелось у депутатов при следствиях – права вступать в уголовное судопроизводство на стадии предварительного расследования2. Лишь в 1897 г. адвокаты были впервые допущены к участию в уголовном судопроизводстве на стадии предварительного следствия, и то, только в отношении несовершеннолетних обвиняемых1.
Кроме того, завершающий период этого этапа сопровождался контрреформами2 в ходе которых оказывалось государственное воздействие на адвокатуру как в части попыток ухудшения правового положения адвокатуры в целом, так и в том, что участились факты нарушения прав поверенных3, осуществлялось их привлечение к уголовной ответственности за их участие в политических процессах4.
Изложенное выше также свидетельствует и о том, что на данном этапе развития институт профессиональных прав адвоката-защитника имел сугубо уголовно-процессуальную регламентацию.
Поскольку в результате Октябрьской революции 1917 г. были упразднены все ранее существовавшие судебные учреждения, а также присяжная и частная адвокатура, были аннулированы и все ранее предоставленные защитникам права. В качестве защитников в уголовном судопроизводстве начали допускаться не лица, обладающие особым статусом, а все непорочные лица обоего пола, пользующиеся гражданскими правами5.
Неподчинение присяжных поверенных порядкам, установленным советской властью, повлекло санкционированные государством репрессии, в результате которых значительная часть дореволюционных адвокатов была подвергнута тюремному заключению или физическому устранению6
Правовые и организационные средства обеспечения реализации профессиональных прав адвоката-защитника в России
Следует отметить, что поскольку адвокат-защитник имеет не только полномочия, предусмотренные УПК РФ, но и права, предусмотренные ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности...», следует сделать вывод о том, что полномочия адвоката-защитника шире, чем полномочия защитника, не являющегося адвокатом. Последний, в силу отсутствия у него соответствующего статуса, не имеет возможностей реализовывать права, предусмотренные ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности...». Нельзя не обратить внимание и на то, что в ФЗ «Об адвокатской деятельности...» установлен ряд гарантий независимости адвоката. Защитник, не обладающий статусом адвоката, естественно, не имеет таких правовых возможностей1.
Поскольку в российском законодательстве существует два уровня прав адвоката-защитника, причем ни ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности...» ни ст. 53 УПК РФ и ст. 25.5 КоАП РФ, ни иные нормы УПК РФ и КоАП РФ по отдельности не содержат всего перечня прав адвоката-защитника, следует прийти к выводу о том, что его профессиональные права сочетают в себе полномочия адвоката и полномочия защитника.
Согласно словарю С.И. Ожегова, «полномочие» - это «официально предоставленное кому-нибудь право какой-нибудь деятельности, ведения дел»2. Определение понятия «право» (в субъективном смысле) здесь же толкуется как «охраняемая государством, узаконенная возможность что-нибудь делать, осуществлять», и как «возможность действовать, поступать каким-нибудь образом»3. Из вышеизложенной интерпретации понятий и терминов, использованных законодателем при конструировании ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности...», ст. 53 УПК РФ и ст.25.5 КоАП РФ следует вывод, что понятия «полномочия» и «права» (в субъективном смысле) в юридической доктрине и на практике должны пониматься как синонимы
Тем не менее, учитывая, что объем прав адвоката не равен объему прав адвоката-защитника, а объем прав адвоката-защитника не равен объему прав защитника, не обладающего статусом адвоката, а также двухуровневость полномочий адвоката-защитника и закрепление этих полномочий не в только в ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности...», ст. 53 УПК РФ и ст. 25.5 КоАП РФ, а еще и в целом ряде иных норм УПК РФ и других нормативных актах, представляется необходимым заявить о существовании в российском праве обособленного правового института – института профессиональных прав адвоката-защитника.
Необходимость введения в научный оборот дефиниции «профессиональные права адвоката-защитника» обусловлена как вышеприведенными обстоятельствами, так и тем, что имеется объективная необходимость в отграничении институтов прав адвоката, прав защитника и прав адвоката-защитника друг от друга.
Е.А. Киримова отмечает, что «правовой институт является необходимой первичной общностью юридических норм, взаимосвязанных по предметно-функциональному признаку и охватывающих конкретные видовые общественные отношения. Степень тяготения правовых предписаний друг к другу не планируется заранее, а новые правовые институты не образуются искусственно, ибо они формируются под влиянием объективных социально-экономических преобразований общества»1. Исходя из этого под правовым институтом следует понимать обособленный комплекс правовых предписаний, регулирующий с помощью специфичных приемов и способов однородный вид или сторону общественных отношений2.
В научных и учебных работах по теории права3 отмечается, что в правовые институты следует классифицировать следующим образом. 1. В зависимости от предметно-отраслевого признака правовые институты подразделяются на отраслевые и межотраслевые (комплексные, смешанные). От раслевые институты объединяют в себе юридические нормы, составляющие предмет правового регулирования конкретных отраслей права. Межотраслевые институты пронизывают несколько отраслей права, т.е. регламентируют ту часть общественных отношений, которая составляет предмет регулирования нескольких отраслей права. Е.А. Киримова, характеризуя смешанные правовые институты, обосновано отмечает, что они появляются в сфере действия родственных отраслей права, представляют собой гармоничный сплав однородных отношений, составляющих неразрывный предмет регулирования данных институтов; и регулируются несколькими отраслями права1.
2. В зависимости от способа регулирования общественных отношений право вые институты подразделяются на материальные и процессуально-процедурные. Е.А. Киримова в своей работе подчеркивает, что материальные правовые инсти туты регулируют абстрактные общественные отношения, а их конкретная реали зация может осуществиться лишь при наличии соответствующих условий, преду смотренных процессуально-процедурными нормами2.
3. В зависимости от сферы правового регулирования выделяются общие и специальные правовые институты. Специальные правовые институты, опосре дующие определенные разновидности и специфику однородных общественных отношений, непосредственно регулируют эти общественные отношения, предос тавляя их участникам охраняемые и гарантируемые государством взаимные субъ ективные права и юридические обязанности3.
4. В зависимости от функциональной роли в правовом регулировании обще ственных отношений правовые институты классифицируются на учредительные, регулятивные и охранительные. По мнению Е.А. Киримовой учредительные пра вовые институты учреждают наиболее важные государственно-правовые явления, регулятивные правовые институты регулируют общественные отношения путем фиксирования субъектного состава правовых отношений, определения круга жизненных обстоятельств (юридических фактов), с которыми нормы права связывают наступление тех или иных юридических последствий, формирования прав и обязанностей субъектов правоотношений. Охранительные правовые институты объединяют в себе нормы обеспечивающие возможность государственного принуждения к лицам, нарушающим требования норм других институтов1.
Нормативно-правовое закрепление профессиональных прав адвоката-защитника в странах Европы
В рамках данного параграфа нами будут рассмотрены основные положения законодательства ряда государств Восточной Европы (Румыния, Венгрия, Черногория, Македония, Албания, Босния и Герцеговина, Болгария) и Западной Европы (ФРГ, Испания, Франция, Италия, Нидерланды, Норвегия) применительно к вопросу о правовой регламентации, обеспечении реализации и уголовно-правовой охране профессиональных прав адвоката-защитника на территории соответствующих государств.
Анализ законодательства Румынии позволяет прийти к выводу о наличии двухуровневой системы профессиональных прав адвоката-защитника, и, при этом, о существовании некоторой фрагментарности в регламентации статусных профессиональных прав адвоката-защитника: в ст. 6 «Об адвокатуре» предусмотрено, что любой адвокат вправе заключать соглашения о сотрудничестве с экспертами и другими специалистами, в соответствии со ст. 33 Закона, в целях обеспечения тайны актов и профессионального характера деятельности адвокатов, жилище или рабочее помещение адвокатов являются неприкосновенными.
Обыск в доме или офисе адвоката не может быть произведен без полученного прокурором специально для этой цели ордера окружного суда. В ч. 2 ст. 33 указывается, что не могут быть прослушаны и зафиксированы с помощью технических средств телефонные разговоры адвоката, связанные с его профессиональной деятельностью, а ст. 34 Закона предписывает, что контакты между адвокатом и его клиентом не могут быть запрещены или прямо либо косвенно контролироваться государственными органами.
В ст. 37 Закона указывается, что адвокат находится под защитой закона и не может подвергаться оскорблениям клевете или угрозам в связи с исполнением профессиональных обязанностей. Эти деяния наказываются лишением свободы на срок от трех месяцев до двух лет или штрафом. Совершение насилия в отно шении адвокатов наказывается лишением свободы на срок от шести месяцев до трех лет. Уголовные дела по вышеуказанным фактам возбуждаются только по жалобе потерпевших. Кроме того, согласно ч. 6 ст. 37 Закона, адвокат не может быть привлечен к уголовной ответственности в связи с его заявлениями, сделанными в письменной или устной форме в суде или других органах в связи с выполнением поручения на ведение дела.
Наряду с этим, в УК Румынии присутствуют правовые нормы, направленные на охрану профессиональных прав адвоката, однако анализ объективной стороны уголовно-наказуемых деяний, представленных в УК Румынии, позволяет отметить некоторую фрагментарность уголовно-правовой охраны профессиональных прав адвоката-защитника, поскольку она осуществляется лишь применительно к непосредственному участию адвоката-защитника в судебном заседании, к деятельности адвоката-защитника по предоставлению доказательств, а также к иным действиям по реализации профессиональных прав, но только в случае, если посягательство совершается в насильственной форме или с угрозой применения насилия. Так, в соответствии со ст. 348 УК Румынии, предусматривающей уголовную ответственность за воспрепятствование деятельности правосудия, принятие участия в демонстрациях или встречах вблизи или в помещении суда в момент слушания дела, в целях запугивания или влияния на приговор, должно быть наказано лишением свободы на срок от 1 до 5 лет. То же наказание должно быть назначено за любую угрозу или попытку запугивания, совершенную в отношении судьи, прокурора, лица, осуществляющего уголовное расследование, адвоката, эксперта, или переводчика в связи с исполнением им профессиональных обязанностей.
В ч. 3 ст. 348 УК Румынии указывается, что попытка принудить лицо к непредставлению доказательства должна быть наказана лишением свободы от 1 до 3 лет или штрафом. В ст. 337 УК Румынии предусмотрена уголовная ответственность за воспрепятствование участию в судебном заседании, совершенное в отношении свидетеля, эксперта, переводчика, защитника, по любой причине путем применения насилия, угрозы, или любым другим способом, в том числе и путем совершения вышеуказанных действий к их супругам или близким родственникам. Данное деяние наказывается лишением свободы на срок от одного до семи лет.
Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о том, что в специальном законе, направленном на регулирование профессиональной деятельности адвокатов, профессиональные права адвоката-защитника, обусловленные действиями, производимыми адвокатом, не закрепляются, а в нем уделено внимание лишь правам, обусловленным гарантиями независимости адвоката.
Сходным образом подошел к вопросу о регламентации профессиональных прав адвоката-защитника в специальном нормативно-правовом акте и законодатель Венгрии. Так, в соответствии со ст. 3 Закона «Об адвокатах» они должны действовать свободно и независимо, в ч. 2 ст. 8 отмечено, что условия конфиденциальности распространяются на все документы, подготовленные адвокатом, а также на все другие документы, находящиеся в его владении, которые содержат в себе любую информацию, связанную с делом. Адвокат может не раскрывать любую информацию и содержание любых документов, относящихся к его клиенту, даже по официальному запросу, поступившему к нему. Следует также отметить, что уголовно-правовых норм, направленных на охрану профессиональных прав адвоката-защитника, законодательство Венгрии не содержит.
Уравнивание профессиональных прав адвоката-защитника с правами подзащитного, отсутствие введения уголовного наказания за ненасильственную деятельность, посягающую на профессиональные права адвоката-защитника, а также фрагментарность правовой регламентации профессиональных прав адвоката-защитника, в виду отсутствия регламентации профессиональных прав адвоката-защитника, обусловленных действиями, производимыми адвокатом, в тексте специального нормативного акта, характерна и для законодательства Черногории.
Подобный подход свойственен и законодательству Македонии, однако в этой стране, в отличие от Черногории, введена уголовная ответственность за посягательство на право получения юридической помощи. Кроме того, в Македонии, в отличие от упомянутых выше государств, уделено внимание детальной регламентации профессиональных прав адвоката-защитника, обусловленных га рантиями независимости адвоката. Так, в ч. 2 ст. 4 Закона Македонии «Об адвокатуре» указывается, что принадлежащие адвокату книги и предметы, документы, а также сведения в электронной форме и другие средства коммуникации являются неприкосновенными и не подлежат просмотру, копированию, проверке и изъятию за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. В ч. 3 ст. 4 отмечается, что коммуникации между адвокатами и коммуникации между адвокатом и его клиентом, вне зависимости от формы, в которой они выполнены, не подлежат просмотру, копированию, проверке или изъятию и не могут быть использованы в качеств материала для разбирательства, которое может быть рассмотрено в суде и в других государственных органах. Кроме того, в ч. 3 ст. 23 содержится правило, согласно которого обыск офиса адвоката может быть произведен только в присутствии самого адвоката и представителя Ассоциации адвокатов республики Македония, при этом изъятие вещей в ходе обыска может быть осуществлено только в отношении специально изложенных в судебном решении о разрешении производства обыска предметов и документов.
Наряду с этим, в законодательстве Македонии уделяется внимание и вопросам обеспечения неприкосновенности адвоката-защитника. Так, в ст. 23 Закона указывается на то, что адвокат не может быть привлечен к ответственности за мнение, выраженное при оказании юридической консультации и при осуществлении иных действий, связанных с оказанием юридической помощи. В ч. 2 ст. 23 отмечается, что адвокат не может быть задержан, кроме случаев задержания на месте совершения преступления, без предварительного согласия Ассоциации адвокатов республики Македония.
Как мы уже упоминали, в Македонии установлена уголовная ответственность за посягательство на право получения юридической помощи: согласно ст. 153 УК лицо, которое мешает другому лицу использовать его право на защиту, представить жалобу или использовать иные юридические средства, путем применения силы или серьезной угрозой, должно быть наказано штрафом или лишением свободы на срок до одного года. Согласно ч. 2 ст. 153 УК, если вышеуказанное преступление совершается должностным лицом и при этом используется его должностное положение или полномочие, такое деяние наказывается лишением свободы на срок от трех месяцев до трех лет.
Введение уголовной ответственности за насильственное посягательство на адвоката-защитника при отсутствии в специальном законодательстве норм, определяющих совокупность статусных профессиональных прав адвоката-защитника, характерно и для законодательства Албании.
Роль регулятора вопросов, связанных с регламентацией всего массива статусных профессиональных прав адвоката-защитника в Албании, в отличие от иных рассмотренных выше государств, отведена уголовно-процессуальному законодательству, причем значительное внимание в тексте УПК Албании уделено и вопросам регламентации профессиональных прав адвоката-защитника, обусловленных гарантиями его независимости.
В соответствии со ст. 52 УПК, осмотр и обыск в офисе адвоката-защитника допускается только в случае, если он или иные лица, продолжительное время работающие в том же офисе, являются обвиняемыми, и только для того, чтобы доказать наличие совершения преступлений ими.
Еще одним основанием для производства осмотра или обыска в офисе адвоката является цель поиска материальных доказательств преступного деяния или поиск предметов, в отношении которых установлены специальные правила оборота. В ч. 2 ст. 52 УПК указывается, что перед осмотром, обыском или временной конфискацией, производимой в офисе адвоката-защитника, производящие эти действия лица информируют представителя коллегии адвокатов о необходимости присутствия одного из ее членов в ходе проведения этих операций. В любом случае копия протокола осмотра или обыска посылается в руководящий орган коллегии адвокатов.
Право адвоката-защитника на беспрепятственные встречи с доверителем
Несмотря на это следует признать и то обстоятельство, что правоприменительная практика, как правило, идет по пути анализа и использования только текста УПК РФ, вследствие чего вышеуказанные положения ФЗ «Об адвокатской деятельности...», как правило, не учитываются при принятии решения о признании доказательств недопустимыми.
В связи с этим, для обеспечения практической реализации права адвоката-защитника на то, чтобы входящие в его производство по делам его доверителей сведения, предметы и документы не были использованы в качестве доказательств обвинения, представляется необходимым добавление в ч.2 ст. 75 УПК РФ пункта 4, согласно которому сведения, предметы и документы, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, за исключением орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации также не могут использоваться в качестве доказательств.
Соглашаясь с мнением законодателя о необходимости запрещения проведения ОРМ и следственных действий в отношении адвоката при отсутствии на это судебного решения, и запрете на использование полученных в ходе проведения ОРМ и следственных действий сведений, предметов и документов в качестве доказательств, если они входят в адвокатское производство, мы полагаем, что подобное решение необходимо также и в отношении применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении (административно-процессуальных мер) в отношении адвоката.
Этот тезис мы объясняем, прежде всего, тем, что применение в отношении адвоката мер административного принуждения, например, таких как личный досмотр, досмотр транспортного средства, досмотр вещей, находящихся при адвока-1 Пилипенко Ю.С. Иммунитет адвоката как условие конфиденциальности его отношений с доверителем // Адвокатура. Государство. Общество: сб. материалов 15 Всероссийской научно-практической конф./ отв. Редакторы: Володина С.И., Пилипенко Ю.С. – Москва: Новый учеб.,2007.- C. 29. 242 те, осмотр принадлежащих юридическому лицу (например - коллегии адвокатов) помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, изъятие вещей и документов, привод, также как и проведение в отношении адвоката ОРМ и следственных действий негативным образом сказываются на сохранности адвокатской тайны и принципе невмешательства в деятельность адвоката, вместе с этим, какой-либо судебной санкции на такие действия не требуется.
Еще одним аспектом данной проблемы является схожесть некоторых ОРМ, следственных действий и мер обеспечения по делам об административных правонарушениях. Сопоставительный анализ ст. 27.7. КоАП РФ и ст. 184 УПК РФ показывает, что основным отличием личного обыска от личного досмотра является то, что эти процессуальные действия осуществляются в разных видах юрисдикци-онного производства, а также то, что личный обыск, являющийся следственным действием, должен быть обязательно проведен в присутствии понятых, а личный досмотр может быть проведен и без понятых. Таким образом, анализ указанных правовых норм позволяет заключить, что личный обыск адвоката согласно положениям УПК РФ может быть проведен только по судебному решению и в присутствии двух понятых, а личный досмотр адвоката может быть произведен без судебного решения и вообще без понятых.
Поэтому непонятна логика законодателя, запрещающего проводить в общем порядке (т.е. без судебного решения) в отношении адвоката следственное действие, при котором ему предоставляются определенные гарантии (участие понятых, т.е. незаинтересованных в исходе дела лиц), и разрешающего проводить в отношении него административно-процессуальное действие, при котором участие понятых, при определенных условиях, вообще не обязательно, и это все при том, что сущность этих действий, в принципе одинакова1.
Непонятна также логика законодателя, запрещающего использовать полученные в ходе ОРМ или следственных действий сведения, предметы и документы в качестве доказательств обвинения в тех случаях, когда они входят в производст Характерный пример подобного явления приведен на Интернет- ресурсе http://www.advokat.ms/kirlanov-2/ 243 во адвоката по делам его доверителей (ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности...»), и при этом фактически санкционирующего подобное использование тех же материалов, если они получены при применении в отношении адвоката административно-процессуальных мер (в связи с отсутствием указания на это в ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности...»).
Существует и еще одно негативное явление, имеющее место в правоприменительной практике, непосредственно относящееся к данному вопросу, а именно -смешение процедур уголовного судопроизводства и административной деятельности.
Суть данного явления заключается в том, что у лица, заподозренного в совершении преступления, изымаются предметы или документы, а их изъятие оформляется каким либо не предусмотренным УПК РФ документом («актом изъятия», «актом выдачи» и.т.п.) со ссылкой на нормы КоАП РФ (закона «О полиции» и др.). Затем, уже после возбуждения уголовного дела, ранее изъятые в соответствии с положениями КоАП РФ или иного законодательства предметы, уже в процессуальном порядке (как правило, при проведении выемки) получаются у лиц, ранее их изъявших, после чего эти предметы приобщаются к материалам уголовного дела в качестве доказательств, которыми впоследствии оперирует сторона обвинения в уголовном процессе. Нам представляется, что данное явление следует признать незаконным и недопустимым, исключать из уголовного дела подобные «доказательства», однако многие следователи и судьи, не говоря уже об оперативных сотрудниках правоохранительных органов, не считают подобное явление незаконным.