Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии

Короткий опис

Год:

1998

Автор научной работы:

Резник, Владислав Юрьевич

Ученая cтепень:

кандидат юридических наук

Место защиты диссертации:

Краснодар

Код cпециальности ВАК:

12.00.09

Специальность:

Уголовный процесс; криминалистика; теория оперативно-розыскной деятельности

Количество cтраниц:

186

Оглавление диссертациикандидат юридических наук Резник, Владислав Юрьевич

Введение 4-
1.Регламентацияпроцессуального положения подозреваемого, обвиняемого вКонституцииРоссийской Федерации, Конституциях зарубежныхн, международно-правовых актах9
2.Процессуальныепроблемы защитительной деятельности напредварительномследствии
2.1Адвокат- субъект уголовно-процессуальной деятельности16
2.2 Актуальные вопросы участияадвокатас момента задержания лица,подозреваемогов совершении преступления23
2.3 Некоторые вопросы участия адвоката припредъявленииобвинения34
2.4 Актуальные проблемы участия адвоката в отдельныхследственныхдействиях39
2.5 Спорные вопросы участия адвоката на этапе окончания предварительного следствия46
3. Тактика зашиты на предварительномследствии(общие вопросы)
3.1 Понятие тактики защиты56
3.2 Предмет тактики профессиональной защиты62
3.3 Принципы и методы профессиональной защиты67
3.4 Критериидопустимоститактических приемов защиты76
4. Тактиказащитительнойдеятельности адвоката при участии в отдельных следственных действиях
4.1 Общие аспекты тактики адвоката, участвующего в следственных действиях88
4.2 Частные аспекты защиты лица, подозреваемого всовершениипреступления93
4.3 Тактика защиты при участии адвоката вдопросеобвиняемого99
4.4 Некоторые вопросы тактики защиты при участии адвоката в допросепотерпевшего, свидетеля107
4.5 Тактика адвоката при участии в иных следственных действиях117
4.6 Особенности тактики защиты при выполнении требований ст. 201УПКРСФСР 128
5. Тактикаколлизионнойзашиты
5.1 Особенности коллизионной защиты137
5.2 Актуальные вопросы тактики защиты при наличииколлизиипо групповым делам

Введение диссертации (часть автореферата)На тему "Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии"

Актуальность исследования. Необходимость построения правового, демократического государства в России влечет изменения правовой системы государства. С одной стороны это продиктовано необходимостью усиления борьбы спреступностью, с другой - необходимостью тщательнойрегламентацииправ и обязанностей субъектов уголовногосудопроизводстваи необходимостью построения их деятельности в соответствии с нормами и принципами международного права, поскольку Российская Федерация становится полноправным членом мирового сообщества. На усиление борьбы с преступностью направлен ряд Федеральных Законов,УказовПрезидента, Постановлений Правительства, принятых в последнее время Широкиеполномочияпредоставлены органам предварительного следствия идознанияВ связи с этим нередко дискутируется вопрос о том, сумеют липравоохранительныеорганы, ведя борьбу с преступностью, создать необходимые условия для соблюдения прав человека в полном объеме Особое внимание при проведении реформирования уголовного и уголовно-процессуального законодательства обращается на соблюдение прав и защиту интересов лицподозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений, поскольку именно по отношению государства к этой категориигражданможно судить о соблюдении прав человека в обществе в целом.
На эту проблему обращено внимание Комиссии по правам человека приПрезидентеРоссийской Федерации. В своем докладе «О соблюдении прав человека игражданинав Российской Федерации» за 1993 год она отметила, что «у работниковправоохранительныхорганов, как показывают поступившие в комиссию материалы, нет четких представлений по этим проблемам», и далее указано: «взаконодательнойсфере прослеживалось стремление к сближению с международными стандартами внутреннего законодательства, в той или иной мере связанного с проблемами регулирования защиты прав исвободчеловека - началось введение судовприсяжных, усилены гарантии по защите подозреваемых,обвиняемыхв уголовном процессе, установленсудебныйконтроль за арестом и заключением подстражу, упразднены некоторые виды уголовныхнаказаний»1.
Перед наукойкриминалистикойи наукой уголовного процесса стоит актуальная задача разработки теоретических вопросов, связанных с совершенствованием регламентациипроцессуальногоположения адвоката, выявлением оптимального процесса его взаимодействия с другими участниками уголовно-процессуальной деятельности, исследованием тактико-психологических аспектов деятельностиадвоката(защитника) в стадии предварительного следствия
Указанной проблеме уделялось внимание в ранее изданныхстатьяхи монографиях. Роли защитника в уголовном процессе посвящали свои выступления такие великиеюристыкак А.Ф. Кони, Ф.Н.Плевако. Большое значение для проведения настоящего исследования имели положения, изложенные в работах Я.С.Авраха, В,Д. Адаменко, ОМ. и О .ЯБаевых, Р.С. Белкина, ТВ. Варфоломеевой, ДМ. Васильева, Г А. Воробьева, Г А. Гинзбурга, A.M.Ларина, В VI Савицкого, Ю.И.Стецовского, М С Строговича и других ученых.
Вместе с тем основная часть исследований названых выше авторов посвящена участию адвоката всудебномразбирательстве. Малоисследованными остаются вопросы, касающиеся процессуального положениязащитникана предварительном следствии. Нуждаются в дальнейшем исследовании взаимоотношенияадвокат- подзащитный; адвокат - орган следствия или дознания, адвокат -прокурор; адвокат - свидетели, потерпевшие; адвокат - эксперт, специалист. Требует теоретической разработки тактика участия адвоката на предварительном следствии, разработка тактических приемов применительно к отдельнымследственнымдействиям. Особое внимание необходимо уделить тактике адвоката на различных этапах предварительного следствия с учетом момента принятияадвокатомпоручения по уголовному делу - с моментазадержания, при предъявлении обвинения, при окончании предварительного следствия, поскольку деятельность адвоката в различные моменты предварительного следствия хотя и объединена общим смыслом (защитой интересов клиента), в то же время достаточно разнообразна и зачастую противоречива.
1 О соблюдении прав человека и гражданина в Российской Федерации. /7 Российская газета. 25.08.1994.
Целью диссертационного исследования является дальнейшее развитие института участия защитника на предварительном следствии, выявление наиболее оптимальных тактических приемов и теоретическое обоснование порядка их применения в практической деятельности адвоката.
Обозначенная нами цель исследования достигается путем решения следующих взаимосвязанных задач:
- проведение сравнительного анализа процессуального положенияподозреваемого, обвиняемого в российском и зарубежном законодательстве, международно - правовых актах,
- изучение исторических и теоретических основ деятельности адвоката на предварительном следствии;
- выявление и рассмотрение актуальных проблем процессуального положения адвоката на данной стадии уголовного процесса;
- рассмотрение общих теоретических вопросов тактикизащитительнойдеятельности адвоката;
- исследование проблем эффективности тактики деятельности адвоката при участии в отдельныхследственныхдействиях;
- рассмотрение особенностей тактики защиты в условияхколлизионнойзащиты,
- разработка оптимального направления развития института участия адвоката на предварительном следствии.
Методологическая и эмпирическая база исследования. Диссертационное исследование проведено с использованием материалистической диалектики, сравнительно-правового, системно-структурного, статистического, логического и иных сравнительных методов на основеКонституцииРФ, уголовного и уголовно - процессуального законодательства Российской Федерации,Конституцийзарубежных стран, международно-правовых актов
Диссертантом проанализированы решенияВерховногоСуда РФ по конкретным уголовнымделам, постановления Пленумов Верховного СудаСССР, РСФСР, Российской Федерации, В работе автор опирался на научные труды по вопросамкриминалистики, психологии, уголовного процесса, этики, философии и другие источники; были использованы сведения полученные на основе личного опыта автора в качествеследователяи адвоката.
Фактическую основу диссертационного исследования составила практикарасследованияуголовных дел. По специальной программе диссертантом изучено 180 уголовных дел районных судов Республики Дагестан и Астраханской области. Было изучено 20 дел рассмотренныхВерховнымСудом Республики Дагестан и Астраханским областным судом. При написании работы использованы опубликованные сборникисудебнойпрактики по уголовным делам. Проведен устный опрос 15судей, 20 следователей, 8 прокуроров уголовно-судебного отделапрокуратуры, а также проведено анкетирование по специальной анкете 25адвокатов.
Новизна исследования. В результате проведенного исследования диссертантом впервые:
- проведен сравнительный анализ процессуального положения подозреваемого,обвиняемогов Конституции РФ, Конституциях зарубежных стран, международно-правовых актах;
- всесторонне рассмотрены общие вопросы тактики защитительной деятельности адвоката;
- представлен анализ эффективности действующего уголовно-процессуального законодательства, регулирующего участие адвоката на предварительном следствии,
- исследованы вопросы использования тактических приемов в отдельных следственных действиях;
- проведен полный анализ деятельности адвоката при осуществлении коллизионной защиты;
- предложены изменения, дополнения в действующее законодательство, направленные на повышение эффективности деятельности адвоката на предварительном следствии.
Диссертантом исследованы дискуссионные вопросы по проблемам:процессуальноеположение адвоката на предварительном следствии, характер, формы, способы деятельности адвоката на данной стадии уголовного судопроизводства, участие адвоката в сборедоказательств, взаимодействие адвоката со следователем,обвиняемым, другими участниками уголовно-процессуальной деятельности,допустимостьиспользования отдельных тактических приемов.
Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в диссертации положения, рекомендации, выводы направлены на совершенствование практической деятельности адвоката на предварительном следствии, на совершенствование уголовно-процессуальной деятельности других субъектов на данной стадии. Они могут быть использованы для:
- раскрытия значения участия адвоката на предварительном следствии, целей и задач, стоящих перед ним на данной стадии,
- более полной реализации адвокатом предоставленных емупроцессуальныхправ;
- выбора наиболее оптимальной тактической линии защиты на предварительном следствии;
-избранияоптимальных тактических приемов в зависимости от сложившейся защитительной ситуации по уголовномуделу;
- повышения качества предварительного расследования.
Результаты исследования могут быть использованы для дальнейших теоретических разработок, касающихся процессуального положения и тактики защитительной деятельности адвоката на предварительном следствии, для обучения студентов юридических вузов, а так же практическими работниками при осуществлении профессиональной деятельности. В то же время диссертант отдает себе отчет в сложности проблемы и понимает, что исследованы не все, а лишь некоторые аспекты деятельности адвоката на предварительном следствии и изложенные ниже положения, высказывания, суждения, выводы автора не претендуют наокончательностьи бесспорность.
Апробация результатов исследования осуществлялась в учебном процессе юридического факультета Кубанского Государственного Университета. Результаты научных исследований докладывались автором на заседаниях кафедры криминалистики юридического факультета КубГУ. По теме диссертации опубликовано двестатьи.
Структура работы состоит из введения, пяти глав, заключения, списка использованной литературы.

Список літератури

Заключение диссертациипо теме "Уголовный процесс; криминалистика; теория оперативно-розыскной деятельности", Резник, Владислав Юрьевич

Таковы выводы и предложения по совершенствованиюзащитительнойдеятельности на предварительном следствии и нормУПК, регламентирующих эту деятельность, вытекающие из проведенного диссертантом исследования.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Изложенное позволяет нам сделать ряд обобщений и внести следующие предложения:
1. В настоящий моментвнутригосударственноезаконодательство Российской Федерации приведено в соответствие с нормами международного права, регламентирующими положение личности при осуществлении уголовногосудопроизводства. Для реализации гражданами своего права на защиту в международных правовых органах, следует необходимым принять закон «О порядке обращениягражданв международные органы за защитой своих прав» и в этом законе предусмотреть, в каких случаяхгражданинможет обратиться в международные органы дляобжалованиятех решений и приговоров, которые нарушаютконституционныеправа и свободы человека. Необходимо обозначить, что гражданин имеет право обратиться в международный орган после того, как имобжаловалосьпринятое решение в кассационном инадзорномпорядке, и его жалобы удовлетворены не были. Следует установить, что в течение месячного срока со дня полученияуведомленияиз надзорной инстанции об отказе в удовлетворениижалобыгражданин имеет право обратиться в международный орган. При этом закон должен содержать наименование и месторасположение международного органа, в который может обратиться гражданин за защитой своих прав в зависимости отобжалуемогорешения.
2.Защитникявляется самостоятельным участником уголовно -процессуальнойдеятельности. Осуществляя свою деятельность в интересахподзащитного, и согласовав с ним позицию поделу, защитник самостоятельно выбирает способы и методы защиты, самостоятельно строит тактику защиты. Именно самостоятельность позволяетзащитникуоставаться равноправным субъектом исследования и оценкидоказательств, и в то же время позволяет ему оказатьподзащитномуреальную юридическую помощь в правильном понимании закона и его реализации. При этом считаем, что правогражданинана получение квалифицированной юридической помощи, являющеесяконституционным, не может быть ограничено в ходе производства предварительного следствия по всем категориям уголовных дел.
3. Необходимо законодательнозакрепитьправовой термин «защитник» и трактовать его шире, чем термин «адвокат». Предлагаем следующий проект статьи УПК: «Защитник - самостоятельный участник уголовно-процессуальной деятельности, представляющий при производстве по уголовному делу интересы лицаподозреваемого, обвиняемого в совершении преступления и оказывающий им юридическую помощь всеми средствами и способами, непротиворечащимизакону».
4. Следует внести дополнения в ч. 4 ст. 47 УПКРСФСРи изложить ее в следующей редакции: «В качествезащитниковдопускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийсязащитникомпо предъявлении им соответствующего протокола и документа,удостоверяющегоего личность; а так же иные лица припредъявленииими государственной лицензии на право осуществления защитительной деятельности по уголовнымделам».
5. Полагаем необходимым внести в уголовно -процессуальныйкодекс норму следующего содержания. «О всяком случаезадержаниялица, подозреваемого в совершениипреступления, орган дознания, следователь обязаны незамедлительно, а висключительныхслучаях после доставления вправоохранительныеорганы составить протокол задержания с указанием оснований, мотивов, места и времени задержания, времени составления протокола, объясненийзадержанного. После составления протокола задержания он должен быть объявлензадержанномулицу. Защитник допускается к участию вделес момента задержания лица по подозрению всовершениипреступления, но не позже 12 часов с момента задержания.Задержанныйдо прибытия защитника имеет право отказаться отдачиобъяснений и показаний».
6. Необходимо установить в уголовно -процессуальномкодексе обязанность следователя, органадознанияв течение часа после задержания лица по подозрению в совершении преступления или заключения подстражу, по телефону, либо путем направления телеграфного сообщения, сообщить родственникам задержанного, заключенного под стражу о месте его содержания.
7. Предлагаем часть 1статьи150 УПК РСФСР изложить в следующей редакции: «Следовательобязан допросить обвиняемого немедленно послепредъявленияему обвинения. В случае если после предъявленияобвиненияобвиняемый либо его защитникходатайствуюто беседе наедине, следовательобязанпредоставить такую возможность без ограничения времени на беседу, и лишь затем произвестидопрособвиняемого».
8. На практике в рядеследственныхотделов требуют от следователей, чтобы они междупредъявлением«окончательного» обвинения и выполнением требований ст.201 УПК РСФСР устанавливали срок в несколько суток. Однако это происходит не повсеместно. В связи с этим предлагаем в УПК закрепить норму, в соответствии с которой «между предъявлением нового обвинения и объявлением об окончании предварительного следствия устанавливается срок не менее пяти суток».
9.Законодательдолжен в уголовно - процессуальномкодексепредусмотреть исчерпывающий перечень следственных действий, о проведении которых следователь имеет право не предупреждатьзащитника, и не приглашает его для участия в этих следственных действиях. Подобный перечень должен быть исчерпывающим и включать в себя такиеследственныедействия как обыск, выемка, наложениеарестана имущество, допрос потерпевшего,свидетеля, эксперта, специалиста. По нашему мнению, о проведении других следственных действий следователь обязан заранееизвеститьадвоката, который вместе сподзащитнымрешает вопрос о необходимости участия вследственномдействии. Вместе с тем, в случае еслиобыск, выемка, допрос свидетеля, эксперта, специалиста проводятся походатайствузащитника либо его подзащитного то, по нашему мнению, защитник имеет право участвовать в этих следственных действиях и следователь должен известить защитника об их проведении
10. Представляется необходимым встатье184 УПК РСФСР предусмотреть правоадвокатана ознакомление с постановлением о назначенииэкспертизыи на постановку вопросов перед экспертом. Следует так же законодательно закрепить право лица, подозреваемого в совершениипреступлениямиего адвоката на ознакомление спостановлениемо назначении экспертизы по всем категориям уголовных дел.
11. Считаем необходимым предусмотреть в уголовно - процессуальном кодексе право адвоката на проведение «опроса» граждан Необходимо четко регламентировать, что каждый гражданин сам должен решать, беседовать ли ему садвокатомили нет, принуждать его к этому нельзя. После беседы адвокат может заявитьходатайствоо допросе лица в качестве свидетеля. Мы считаем такую деятельность адвокатапредпроцессуальнойи полагаем, что она не может навредить следствию. Кроме этого необходимо предусмотреть в уголовно - процессуальном кодексеобязанностьорганизаций и учреждений предоставлять информацию (предоставление которой не запрещено законом - например сведения, составляющие государственнуютайну) по запросу адвоката. Необходимо также предусмотреть обязанностьследователяприобщать к материалам уголовного дела документы, представляемые адвокатом, и обязанность следователяистребоватьдокументы по ходатайству адвоката.
12. Следует в уголовно - процессуальном кодексе закрепить обязанность следователяуведомитьв письменной форме адвоката о месте и времени выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР за пять суток до выполнения данногоследственногодействия.
13. Необходимо встатьях201, 202 УПК РСФСР предусмотреть право защитника иобвиняемогона получение копий любых материалов уголовного дела, видео- аудио- записей. При этом если адвокат участвует на предварительном следствии посоглашению, то копирование материалов по ходатайству адвоката или подзащитного осуществляется за счет средств, предоставленных адвокатом либообвиняемым. Если же защита осуществляется по назначению органов предварительного следствия, тоисполнениекопий должно производиться за счет средств государственного бюджета. Мы отдаем себе отчет в том, что в настоящий момент реализация положения обисполнениикопий за счет государства труднореализуема. Но в то же время считаем недопустимым предоставить в уголовно-процессуальном кодексе право иметь копии материалов дела только тем обвиняемым, которые имеют финансовые возможности. В случае, когда исполнение копий производится за счет государства,взыскиватьв дальнейшем затраченные средства сосужденногов доход государства. Наличие копий в распоряжении адвоката позволит ему более рационально построитьзащитительнуюдеятельность.
14. Представляется, что редакция статьи 202 УПК РСФСР в большей степени обеспечивает право на защиту, чемстатья201 УПК РСФСР, поскольку ст. 201 УПК содержит право обвиняемого назаявлениеходатайства лишь о дополнении следствия, а ст. 202 УПК, предусматривающая права защитника при ознакомлении с материалами дела, позволяет ему заявлятьходатайстваоб изменении меры пресечения, о производстве следственных действий, по иным вопросам, имеющим значение для дела. В связи с этим считаем необходимым изменить ст. 201 УПК в части объема заявляемых обвиняемым после ознакомления с материалами делаходатайстви закрепить в ней права обвиняемого, аналогичные правам защитника. Таким образом права лица, осуществляющего защиту самостоятельно, не будут ущемлены.
15. Необходимо закрепить в уголовно-процессуальном кодексе право адвоката после ознакомления с материалами уголовного дела заявить имеющееся у него ходатайство и обязанность следователя в течение суток рассмотреть заявленное ходатайство и уведомить о принятом решении адвоката и обвиняемого Следует так же предусмотреть право адвоката в течение сутокобжаловатьотказ в удовлетворении ходатайства через следователя, производящего предварительное следствие,прокуроруи обязанность прокурора в течение трех суток (по аналогии со ст.219 УПК РСФСР) уведомить адвоката и его подзащитного о результатах рассмотрения. При этом предлагаемый срок на заявление ходатайства, принятие по нему решенияследователеми, в случае необходимости,прокуроромне должен включаться в общий срок предварительного следствия, а входит в пятидневный срок, установленныйстатьей214 УПК РСФСР для принятия решения прокурором.
16. Полагаем возможным закрепить в УПК право адвоката и его подзащитного после ознакомления с материалами дела через следователя, ведущегорасследование, представить прокурору проект предлагаемого им решения по уголовному делу (по аналогии со ст. 298 УПК РСФСР, предусматривающей право адвоката предложить суду свою формулировку решения). В зависимости от излагаемого, такое предложение адвоката можно назватьоправдательным, либо смягчающим ответственность заключением. В предлагаемом им решении адвокат мог бы дать оценку собраннымдоказательствамна основе их полного, всестороннего и объективного исследования. В результате адвокат имел бы возможность мотивированно изложить свои доводы по оправданию подзащитного, либо уменьшению объемаинкриминируемыхему деяний. Полагаем, чтопрокурорпосле поступления к нему уголовного дела от следователя для утвержденияобвинительногозаключения, имел бы возможность изучить и проанализировать доводы как стороны обвинения, так и стороны защиты.
17. Как изложено выше, при определении тактики защиты мы присоединяемся к определению, данному М. О. и О.Я.Баевыми: «тактика профессиональной защиты по уголовным делам есть подсистемакриминалистическойтактики, состоящая из системы разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатомдоказательственнойинформации, оправдывающей подзащитного илисмягчающейего ответственность, обеспечивающих права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного томупротиводействиясо стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно-процессуальной функции».
18. По нашему мнению можно говорить о существовании четырех подсистем криминалистической тактики:
- тактикаследственная(тактика предварительного расследования);
- тактикапрокурорская(тактика прокурора по уголовномупреследованиюлица, совершившего преступление, приобжалованииему действий следователя, присанкционированииследственных действий, продлении процессуальных сроков);
- тактика суда (тактикасудебногоисследования);
- тактика адвоката (тактика профессиональной защиты по уголовным делам).
При этом, тактика защиты, как составная часть криминалистической тактики позволяет обеспечить деятельность только профессионального защитника - адвоката. Полагаем, что только адвокат, как профессиональный защитник, является одним из субъектов криминалистической тактики, как криминалистической категории. В связи с этим, являясь субъектом криминалистической тактики, адвокат в стадии предварительного следствия использует в своей деятельности одну из подсистем криминалистической тактики - тактику защиты (адвокатскуютактику).
19. Понятием предмета тактики профессиональной защитыохватываетсясовокупность последовательно выполняемых адвокатом действий, применяемых им тактических приемов, направленных на обеспечение цели, поставленной адвокатом перед собой в ходе предварительного следствия, а в конечном итоге направленных на достижение максимально возможного положительного эффекта от защитительной деятельности, осуществляемой в интересах своего подзащитного.
В предмет тактики защиты, по нашему мнению, необходимо включить:
- определение тактической линии защиты в ходе предварительного следствия от момента согласования позиции с подзащитным до выполнения требований ст. 201 УПК
РСФСР; тактиказаявленияходатайств на предварительном следствии в стадии задержания, предъявления обвинения, выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР;
- тактические приемы, используемые защитником и одновременно используемые следователем (например, постановка неожиданных вопросов в ходе проведениядопросов);
- выдвижениеконтрверсийпо делу, так как выдвигаяконтрверсии, адвокат раскрывает недостатки выдвинутого обвинения, указывает напробелыв версии, выдвинутой следователем;
- использование версий, выдвинутых следователем, поскольку по многим делам версия, выдвинутая и разрабатываемая следователем, является вероятной. В данном случае вопрос состоит в исследовании этой версии в интересах подзащитного.
20. Полагаем необходимым определить соотношениеследственнойи защитительной ситуации следующим образом:защитительнаяситуация возникает одновременно со следственной и в основе ее возникновения лежит объективная информация по делу, в то же время в основе возникновения защитительной ситуации лежит субъективное отношение подзащитного к сущности выдвинутого в отношении него подозрения, предъявленного ему обвинения. Связь между следственной и защитительной ситуацией прослеживается в том, что разработка тактики зашиты поставлена в зависимость от имеющейся в наличии информации и от позиции подзащитного по конкретному уголовному делу. Защитительная ситуация в ходе предварительного следствия претерпевает изменения и варьируется. Представляется, что именно развитие, а не возникновение защитительной ситуации зависит от следственной ситуации по уголовному делу. Защитительная ситуация содержит следующие элементы.
- элементы информационного характера - наличие у адвоката информации по уголовному делу об обстоятельствах имевшего местадеяния, о наличии доказательств, имеющихся в распоряжении органов предварительного следствия, осведомленность о возможных показанияхпотерпевшего, свидетелей, других лиц, участвовавших в совершении преступления;
- элементы психологического характера - психологическое состояние подзащитного, наличие взаимопонимания между адвокатом и подзащитным, наличие конфликтной ситуаций по делу следователь -подзащитный, подзащитный - другой обвиняемый;
- вытекающие из этой ситуации тактические задачи адвоката - необходимость заявления адвокатом того или иного ходатайства по делу и возможные последствия его удовлетворения следователем, а равно возможность использования защитником определенных тактических приемов.
21. Адвокат в своей деятельности руководствуется следующими принципами:
- принципом максимального благоприятствования интересам подзащитного. Это требование относится как к выработке общей тактики защиты, так и к тактическим приемам, применяемым в ходе участия в отдельных следственных действиях;
- принцип максимализации защиты обосновывает стоящие перед адвокатом задачи. Адвокат не имеет права ни по моральным, ни по тактическим соображениям идти нанезаконныесоглашения со следователем (например,неприменениезаключения под стражу в случае признания подзащитным своейвиныв инкриминируемом деянии). Адвокат должен защищать интересы подзащитного, ставя задачу максимально обеспечить интересы подзащитного, то есть на следствии - либопрекращениеуголовного дела по реабилитирующим основаниям, либо обоснованнаязаконнаяквалификация действий подзащитного;
- принцип полноты защиты предполагает объективную оценку всех обстоятельств дела в совокупности в интересах подзащитного Адвокат не может оставлять без реагированияпроцессуальныенарушения даже в том случае, еслидоказательства, собранные с нарушением процессуального закона, могут и не играть решающей роли вобвинении;
- принцип отстаиваниязаконныхинтересов подзащитного мы понимаем следующим образом: адвокат защищаетзаконныеинтересы подзащитного, определив их как интересы защиты личности в любой стадии процесса всеми доступнымиадвокатусредствами и способами, не выходя за рамки, установленные законом. При этом следует прийти к выводу, чтозаконныминтересом подзащитного является, прежде всего, недопущениенезаконногопривлечения к уголовной ответственности, недопущение незаконногоосуждения, защита личных имущественных инеимущественныхправ, знание сущности возникшего обвинения и подозрения, оснований задержания и заключения под стражу, право на быстрое, объективное, основанное на законе расследование;
- принцип позиционной солидарности защитника с подзащитным заключается в наличии у них единой и согласованной защитительной позиции. Представляется, что каждый защитник должен стремиться к выработке единой линии и тактики защиты, оговорить все принципиальные положения, согласовать совместные действия
22. Полагаем, что адвокат, как субъект криминалистической деятельности использует в ходе осуществления защиты собственнокриминалистическиеметоды, как методы практической деятельности. В своей деятельности адвокат использует следующие методы:
- метод наблюдения - систематически и целеустремленно изучая уголовное дело, воспринимая содержащуюся в деле информацию, адвокат может почерпнуть необходимую информацию. Кроме того, адвокат может получить информацию изнепроцессуальныхисточников (беседы с подзащитным, его родственниками, специалистами, изучение специальной литературы). Это дает адвокату возможность выявить недоработки следователя и пробелы в материалах уголовного дела. Кроме того, адвокат может получить важную информацию, осуществляя наблюдение за поведением подзащитного, потерпевшего, других участников следственных действий, в которых он принимает участие;
- метод выявления противоречий. Изучая уголовное дело, участвуя в проведении следственных действий, адвокат получает информацию, нередко противоречивую. Такие противоречия могут быть между показаниями обвиняемого и потерпевшего,свидетелей, показаниями обвиняемого и другихсоучастниковсовершенного деяния. Адвокат может выявить противоречие между показаниямидопрошенныхв ходе предварительного следствия лиц и другими материалами уголовного дела. Выявив эти противоречия, адвокат, действуя в соответствии с выработанной им тактикой защиты, может либо устранить их, либо свести к минимально возможным. При необходимости адвокат может, не устраняя выявленных противоречий, обратить на них внимание следователя, суда, использовать их в интересах подзащитного,
- метод сравнения. Сравнение представляет собой познавательный универсальный прием, состоящий в сопоставлении объектов с целью выявления черт сходства и различия между ними. К этому приему адвокат прибегает, сравнивая возможноепротивоправноеповедение своего подзащитного с предполагаемой моделью - добропорядочным изаконопослушнымповедением гражданина, оценку собранных следователем доказательств и как модель - оценку аналогичных доказательств в практике судов, в частности,ВерховногоСуда Российской Федерации;
Кроме названных нами методов, адвокат в ходе участия на предварительном следствии может использовать описание (например, в ходе участия вдопросепотерпевшего перед проведением опознания адвокат выявляет приметы, по которым возможноопознание), эксперимент (участие в следственном эксперименте, проводимом по ходатайству адвоката, либо по инициативе следователя), анализ норм закона и ихтолкованиеи другие методы практической деятельности.
23. Использование участия защитника в следственном действии в интересах подзащитного выступает как средство защиты, избираемое адвокатом. Прием, избираемый адвокатом, который может принести наилучший результат в интересах подзащитного, выступает как тактический прием - способ защиты. Соотношение средства и способа защиты как общего и частного соответствует необходимости практического применения, поскольку способ защиты произволен от процесса и, следовательно, от средства защиты.
24. Представляется, что определение тактического приема, данное Г А. Воробьевым, полностью раскрывает сущность этого понятия, и приводя его, мы присоединяемся к этому определению: «тактические приемы защиты есть способ поведения, действия того или иного субъекта уголовного судопроизводства. Поэтому их тактическая направленность несет на себе отпечаток той процессуальной функции, которую осуществляет данный субъект процесса.
Будучи не регламентированы нормами УПК, они служат их четкой реализации, установлению истины по делу. Тактику защиты можно определить как совокупность, систему тактических приемов, направленных на оптимальное осуществление функций защиты в уголовномсудопроизводстве. Тактические приемы защиты могут использоваться с момента вступления защитника в дело».
25. Представляется, что тактические приемы, избираемые адвокатом, должны соответствовать определенным критериям:
- соответствие тактического приема закону.Законностьприменяемого тактического приема определяется тем, что, применяя тактический прием, адвокат действует в рамках закона и не идет на его нарушение;
- соответствие тактического приема критерию этичности. Тактические приемы, используемые адвокатом, должны соответствовать нравственным нормам и не должныпосягатьна честь и достоинство лиц, вовлеченных в уголовно -процессуальнуюдеятельность;
- научная обоснованность тактического приема и опробированность его на практике. Под научной обоснованностью тактических приемов следует понимать: научность приема - по источнику происхождения (результат научной разработки) или средству проверки (научная проверка рекомендаций практики); соответствие тактического приема современным научным представлениям, современному состоянию криминалистической тактики или состоянию тех наук, из которых тактикой заимствованы положения, обосновывающие данный прием; возможность научного предвидения результатов применения тактического приема и определения степени точности этих результатов; возможность заблаговременного обоснованного определения наиболее оптимальных условий применения тактического приема.
- критерий избирательности тактического приема заключается в том, что адвокат оценивает тактический прием с точки зрения - насколько его использование полезно в интересах подзащитного, не может ли он усугубить защитительную ситуацию.
- эффективность тактического приема. Следует разграничить критерий избирательности тактического приема от критерия эффективности его применения. Избирательность предполагает выбор в сложившейся ситуации такого тактического приема, который бы прежде всего не навредил интересам подзащитного, критерий эффективности же предполагает выбор наиболее «удачного», своевременного тактического приема и эффективное применение этого приема.
26. Участие адвоката в следственных действия следует подразделять на обязательное и допустимое. К обязательному участию мы относим участие в предъявлении обвинениянесовершеннолетнему, к допустимому - участие в тех следственных действиях, к участию в которых уголовно-процессуальныйкодексне обязывает адвоката. При этом тактику защиты адвокат разрабатывает применительно к каждому уголовному делу. В общем виде, тактику участия адвоката в следственных действиях можно определить как совокупность основанных на законе и выработанных практикой защиты, согласованных спроцессуальнымпорядком проведения следственного действия приемов наиболее эффективной реализации задач защиты по данному уголовному делу.
27. Эффективность участия адвоката в отдельных следственных действиях достигается за счет установления психологического контакта с подзащитным. Если уровень доверия между адвокатом и его подзащитным достаточно высок, то это позволяет адвокату определить, какие следственные действия представляет наибольший интерес для защиты, позволяет заявить мотивированное ходатайство о проведении следственных действий, проведение которых возможно не планировалось следователем. Ходатайство может быть заявлено как письменно, так и устно. Предпочтительнее заявлять ходатайства в письменной форме, поскольку этообязываетследователя разрешить его, а в случае отказа в удовлетворении вынести мотивированноепостановление, из которого возможно почерпнуть полезную информацию. Участие в следственных действиях должно быть активным. Ни сам адвокат, ни его подзащитный не должны играть роль наблюдателей.
28. Полагаем необходимым внести в УПК изменения, в соответствии с которымиразъяснениезадержанному его прав происходит немедленно после задержания, до получения у него объяснения. Считаем, что задержанныйвправеотказаться от дачи объяснений до реального обеспечения участия защитника. При этом после вступления в дело одной из основных задач, стоящих перед адвокатом при осуществлении защиты лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, является разъяснение задержанному его прав.
Осуществляя защиту лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, адвокат не должен отказываться от обжалования в суднезаконностии необоснованности задержания. Следует помнить, чтоВерховныйСуд РФ обозначил приоритет норм международного права и разъяснил, что жалобы, поданные в порядке ст. 220-1 УПК нанезаконностьзадержания, должны приниматься судами к производству и разрешаться по существу.
29. При участии адвоката в допросе обвиняемого, многое зависит от подготовки адвоката к проведениюдопроса, от эффективности проведенных им с подзащитным бесед, от правильности разработанной им тактики защиты. При подготовке кдопросуадвокат должен определить круг вопросов, которые необходимо выяснить в ходе производства допроса. Вопросы, задаваемые подзащитному адвокатом, могут быть дополнительными, направленными на получение от обвиняемого новой информации, уточняющими, позволяющими уточнить отдельные детали местапроисшествия, эмоциональное состояние подзащитного, другие обстоятельства дела; напоминающими, способствующими подзащитному в вспоминании забытых деталей. Вопросы должны быть сформулированы коротко и ясно, необходимо избегать вопросов, ответ на которые может быть дан в форме предположения, что может привести к невыгодному для защитытолкованиюответа. Представляется, что, подготовив вопросы, которые необходимо выяснить в ходе допроса обвиняемого, в начале допроса адвокат может заявить ходатайство о постановке этих вопросов в ходе производства следственного действия.
30. Адвокат должен помнить, что поставленные им вопросы могут быть отведены следователем. При этом следователь, в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством, обязан занести отведенные вопросы в протокол следственного действия. В данной ситуации адвокат может прибегнуть к следующему тактическому приему.
В соответствии со ст. 151 УПК РСФСР «Обвиняемыйимеет право требовать дополнения протокола и внесения в него поправок. Эти дополнения и поправки подлежат обязательному занесению в протокол». Располагая поставленными адвокатом вопросами, зафиксированными в протоколе допроса, в случае, если они были отведены следователем, обвиняемый имеет возможность дать ответы на эти вопросы в порядке дополнения протокола допроса. Поэтому еще до проведения допроса подзащитный должен быть поставлен в известность о возможности возникновения подобной ситуации и должен знать, что ответы на вопросы, поставленные адвокатом, соответствуют его интересам.
31. Участвуя в допросе адвокат может использовать такой тактический прием какпринесениезамечаний на протокол следственного действия. Это позволяет адвокату сконцентрировать внимание на тех моментах, которые не отразил либо неправильно отразил следователь. Следователь не вправе отказать адвокату впринесениизамечаний на протокол следственного действия и адвокат может использовать это в интересах защиты.
32. После допуска к участию в деле, адвокат должен разъяснить подзащитному его право как давать показания, так и отказаться от их дачи, право отказаться от ответов на вопросы следователя. Такой тактический прием может оказаться действенным в определенных условиях. Оставляя без ответов вопросы следователя, адвокат в то же время имеет возможность выяснить, на чем следователь концентрирует свое внимание. Впоследствии адвокат в беседе с подзащитным имеет возможность обсудить выгодный для защиты вариант ответа и в ходе выполнения других следственных действий дать соответствующие показания
По некоторым категориям дел необходима тактика защиты, при которой обвиняемый дает подробные и мотивированные показания (например, дела, связанные с привлечением к уголовной ответственности врачей по делам о врачебнойхалатности, дела об авиакатастрофах). По этим категориям дел показания обвиняемого требуют значительного времени, ссылок на теоретическую литературу и практические разработки. В подобных случаях оправданы ходатайства о привлечении к допросу обвиняемого специалиста.
33. Участвуя в допросе потерпевшего, адвокат должен помнить, чтопотерпевшийкрайне негативно оценивает как само присутствие адвоката во время допроса, так и те вопросы, которые могут быть поставлены им передпотерпевшим. Потерпевший заинтересован в наказании обвиняемого,возмещенииущерба. Он воспринимает адвоката как реальное препятствие к достижению своих законных целей. Исходя из этого, тактика защиты при допросе потерпевшего должна быть направлена на установление слабых мест в его показаниях, обнаружение противоречий, несогласованности. Поскольку подзащитный более осведомлен об обстоятельствах дела, следует предложить ему подготовить вопросы, которые следует поставить перед потерпевшим в ходе допроса по ходатайству защиты либо при проведении очной ставки.
34. Принимая участие в допросе потерпевшего, адвокат должен проверить, разъяснено и понятно ли ему право отказаться от дачи показаний в тех случаях, когда он пользуется иммунитетом в соответствии со ст. 51КонституцииРФ, поскольку нередко всудебномзаседании выясняется, что потерпевший не понимал значение своего права отказаться от дачи показаний. Особенно важно выяснение этого во