Юдіцький Олександр Леонідович ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗАКУПІВЕЛЬ ТОВАРІВ, РОБІТ І ПОСЛУГ ЗА ДЕРЖАВНІ КОШТИ

summary

У Вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації, визначено мету та завдання роботи, методологічну та теоретичну основи дослідження, його об’єкт та предмет; сформульовано положення, що відображають наукову новизну одержаних результатів; висвітлено їх практичне значення, апробацію.
Розділ 1 «Економіко-правова характеристика закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» складається з чотирьох підрозділів.
У підрозділі 1.1 «Економіко-правова сутність державних закупівель» розглянуто механізм державних закупівель як систему економіко-правових заходів, спрямованих на задоволення потреб шляхом проведення конкурентних та неконкурентних процедур.
Встановлено, що використовуючи державні закупівлі як інститут державного регулювання економіки, держава залучає потенціал приватного підприємництва до забезпечення стійкого економічного росту, вирішення актуальних соціально-економічних завдань у рамках державно-приватного партнерства.
Призначенням такого інституту є забезпечення фінансування належних обсягів закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти, що обумовлює підвищення основних макроекономічних показників держави. Доведено, що основним завданням інституту державних закупівель є забезпечення придбання товарів, робіт і послуг з метою задоволення державних потреб при найбільш ефективній витраті державних коштів.
Зроблено висновок, що інститут державних закупівель як елемент державного регулювання економіки виконує ряд функцій, за допомогою яких у суспільстві досягається належний ефект.
Функції державних закупівель в Україні можна розділити на два види: 1) основні, до яких відтворювальну функцію, стимулюючу функцію, соціальну функцію, регулюючу функцію, контрольну функцію; 2) факультативні, до яких віднесено: функцію цінового регулювання, інноваційну функцію, інвестиційну функцію, захисну.
У підрозділі 1.2 «Поняття, принципи здійснення та ознаки державних закупівель» йдеться про проблему визначення науково обґрунтованого поняття державних закупівель.
Встановлено, що за усталеним науковим підходом категорія державних закупівель розкривається через категорію державного замовлення, що не є виправданим. Автором доведено, що система задоволення державних потреб в Україні складається з двох взаємопов’язаних підсистем: державні закупівлі та державне замовлення. Категорії державного замовлення і державних закупівель не є тотожними і взаємозамінними, хоча вони взаємопов’язані та схожі за основною ознакою - метою функціонування: задоволення державних потреб.
Здійснено класифікацію державних потреб за критеріями: рівня, суб’єктного складу, виду, змісту, напрямів задоволення.
Сформульовано поняття державних потреб як суспільних потреб в товарах, робота, послугах, які мають високу ступінь соціальної необхідності і забезпечуються за рахунок коштів державних коштів.
Визначено поняття державних закупівель як господарських правовідносин щодо організованого придбання товарів, робіт та послуг за державні кошти на підставі господарських договорів про закупівлю, які укладаються між замовниками та учасниками процедури закупівлі з метою задоволення державних потреб. Обґрунтовано, що сутність процедури державних закупівель, як і будь-якої іншої категорії, проявляються у принципах, які поділено на основні та факультативні.
До основних принципів державних закупівель віднесено наступні: законності; гласності; справедливості; добровільності; добросовісної конкуренції; максимальної економії та ефективності; відкритості і прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням під час державних закупівель.
Виділено основні ознаки правовідносин із державних закупівель: 1) особливий суб’єктний склад; 2) спеціальне джерело фінансування – державні кошти; 3) особлива мета – задоволення державних потреб (державні потреби – суспільні потреби в публічних благах (товарах, робота, послугах), які мають високий ступінь соціальної необхідності і забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України).
У підрозділі 1.3 «Джерела правового регулювання державних закупівель» розглянута система нормативно-правових актів, що врегульовують процедуру державних закупівель.
На підставі сформованої системи законодавства України про державні закупівлі зроблено висновок, про розмежування загального і спеціального в правовому регулюванні процедури державних закупівель.
Досліджено питання адаптації законодавства України в сфері державних закупівель до права ЄС. Проаналізовано базові Директиви ЄС про державні закупівлі. Відзначено, що адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу за напрямом «закупівля товарів, робіт і послуг» в цілому відповідає acquis communautaire.
Досліджено проблеми розвитку законодавства України в сфері державних закупівель в умовах ринкової економіки та шляхів їх вирішення.
Зроблено висновок, що активне впровадження Закону України «Про здійснення державних закупівель» дасть змогу установити порядок здійснення державних закупівель згідно із загальновизнаними міжнародними принципами, відновити конкурентне середовище у сфері державних закупівель, підвищити прозорість вказаної процедури та досягти оптимального і раціонального використання державних коштів, а також запобігти можливим зловживанням у цій сфері лише за умови належного нормативно-правового закріплення та врегулювання процедури закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти.
Встановлено, що проблема удосконалення законодавства про державні закупівлі є одним із аспектів актуальної проблеми систематизації господарського законодавства України.
Розмежування загального і спеціального в правовому регулюванні процедури державних закупівель має два аспекти: 1) за сферою дії законодавство України, що врегульовує процедуру державних закупівель, можна розмежувати на: загальне законодавство у сфері державних закупівель, яке визначає загально правові й економічні засади вказаної процедури; спеціальне законодавство у сфері державних закупівель, яке врегульовує специфіку здійснення державних закупівель у окремих сферах; 2) за колом осіб законодавство України в сфері державних закупівель розмежовується на: законодавство загальної дії, яке поширюється на всіх осіб, що з’являються в сфері державних закупівель; відомче законодавство, дія якого поширюється безпосередньо лише на учасників процедури державних закупівель.
Доведено, що одним із найважливіших чинників належного розвитку вказаної процедури, зважаючи на її велике соціально-економічне значення для нормального існування економіки країни, є розвиток нормативної бази, яка б відповідала змісту та завданням цього сегменту економіки і забезпечувала задоволення інтересів всіх її учасників.
У підрозділі 1.4 «Державне регулювання та контроль у сфері закупівель» досліджено співвідношення категорій «регулювання та контроль» і «нагляд (контроль) у сфері закупівель».
Наголошено, що контроль у сфері державних закупівель є невід’ємною складовою механізму боротьби з правопорушеннями при закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Саме це, на нашу автора, і обумовлює наявність такого напряму державного втручання у закупівельний процес.
Відзначено, що контроль у сфері державних закупівель поєднує в собі елементи різних за змістом напрямів, зокрема: 1) фінансовий, в тому числі бюджетний, оскільки контролюється витрачання державних коштів; 2) банківський, оскільки банкам надаються відповідні повноваження; 3) контроль за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, який здійснюється органом державної влади спеціальної компетенції; 4) громадський контроль тощо.
Проаналізовано функції Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Державної казначейської служби України, Рахункової палати України, Державної фінансової інспекції України, Державної служби статистики України, Антимонопольного комітету України та зроблено висновок про необхідність розмежування функцій регулювання, координації так контролю між ними.
Встановлено, що контроль у сфері закупівель можна розподілити на зовнішній, який здійснюють незалежні щодо підконтрольного суб’єкта органи, і внутрішній (внутрішньогосподарський), який проводиться в межах однієї організації або галузі силами їх структурних підрозділів чи працівників. Залежно від часу проведення визначають попередній, поточний і подальший контроль.
Окрему увагу приділено громадському контролю у сфері закупівель.
Мету державного регулювання і контролю у сфері державних закупівель визначено як створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у ній, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів при розвитку прозорості та відкритості організації процесу закупівель.
Адміністративними методами державного керівництва в сфері державних закупівель визначено способи впливу держави, за яких необхідний суспільний результат досягається шляхом прямого наказу компетентного органу, що підлягає обов’язковому та однозначному виконанню учасниками процедури державних закупівель, незалежно від того, вигідне це виконання вказаним особам економічно чи ні.
Економічними методами державного керівництва в сфері державних закупівель визначено способи впливу держави на поведінку учасників процесу державних закупівель, коли суспільно необхідний результат досягається за допомогою стимулювання такої діяльності шляхом встановлення матеріальної заінтересованості вказаних осіб та юридичної відповідальності за результати діяльності в сфері державних закупівель.
На підставі проведеного аналізу компетенції органів державного регулювання та нагляду у сфері державних закупівель зроблено висновок, що чинне законодавство, яке врегульовує окреслені питання, є неповним, характеризується наявністю прогалин і невідповідностей.
Розділ 2 «Особливості правового становища суб’єктів процедури державних закупівель» складається із двох підрозділів.
У підрозділі 2.1 «Правове становище замовників державних закупівель» встановлено, що специфіка ринку державних закупівель полягає в тому, що його основними суб’єктами виступають такі учасники вказаних правовідносин, як продавці (постачальники товарів, виконавці робіт, послуг – виконавці) і покупці (замовники, генеральні замовники).
На основі аналізу чинного законодавства доведено, що у широкому розумінні серед суб’єктів правовідносин у сфері державних закупівель можна виділити дві групи: 1) органи, що здійснюють державне регулювання та контроль у сфері закупівель; 2) суб’єкти державних закупівель, тобто особи, які вступають у процедури державних закупівель (як конкурентні, так і неконкурентні за своєю формою), реалізуючи свою правосуб’єктність (господарську компетенцію). У межах цієї групи виділено: замовників (в тому числі – генеральних замовників); учасників процедур державних закупівель (учасники попередньої кваліфікації, переможці процедури закупівлі, суб’єкти оскарження в органі оскарження).
Зроблено висновок, що поділ основних суб’єктів державних закупівель на генеральних замовників і замовників – не є обґрунтованим і доцільним. Здійснено класифікацію суб’єктів процедури державних закупівель як замовників за наступними критеріями: функціонального призначення; за критерієм форми власності, на якій функціонують суб’єкти державних закупівель; за критерієм наявності особливого правового статусу та організаційної форми.
Встановлено, що через категорію «державні кошти» законодавець визначається із основним колом замовників державних закупівель, які згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель» уповноважені на отримання державних коштів, прийняття відповідних зобов’язання та здійснення необхідних платежів. Аналіз п. 2, 4, 27 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» свідчить про необхідність чіткого визначення кола замовників державних закупівель та закріплення їх переліку в ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Вказане тягне за собою науково-теоретичну проблему встановлення та розмежування функцій вказаних суб’єктів у сфері закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
З огляду на специфіку правого статусу замовників в Україні, відзначено дуалізм правової природи органів державної влади в процесі закупівель товарів робіт та послуг за державні кошти, що породжує проблему конфлікту інтересів між учасниками процедури закупівель та органами державної влади, які мають контрольні або наглядові функції за державними закупівлями, та у конкретних правовідносинах виступають ще й замовниками такої процедури, тобто ініціаторами процесу. З метою унеможливлення вказаних конфліктів обґрунтовується теза про необхідність створення окремої спеціалізованої організації.
У підрозділі 2.2 «Правове становище учасників державних закупівель» встановлено, що учасниками процедур закупівель потенційно можуть бути всі суб’єкти господарювання, проте лише ті із них, які реалізують своє право на участь у процедурах закупівель, стають учасниками вказаних процедур.
Учасниками процедур закупівель можуть бути й фізичні особи, які не є суб’єктами господарювання, однак, аналіз положень Закону України «Про здійснення державних закупівель» та інших нормативно-правових актів і практика проведення державних закупівель в Україні дає підстави для висновку про допустимість участі таких осіб до закупівель, але це видається винятком із загальних правил.
З’ясовано, що особливості правового становища учасника державних закупівель характеризуються тим, що чинний Закон України «Про здійснення державних закупівель» фактично встановлює національний режим для іноземних учасників процедури державних закупівель, хоча прямо про це не зазначає.
На підставі аналізу вітчизняного та іноземного законодавства зроблено висновок про необхідність:1) встановлення принципу взаємності при здійсненні державних закупівель для іноземних суб’єктів господарювання в країнах, в яких аналогічний принцип застосовується до учасників закупівель товарів, робіт, послуг, що мають походження із Російської Федерації та 2) обмеження допуску іноземних товарів, робіт і послуг з метою закупівлі для цілей оборони країни і безпеки держави є обґрунтованим і потребує закріплення в чинному законодавстві України.
Розділ 3 «Процедури державних закупівель. Договір про закупівлю як правова форма закріплення взаємних прав та обов’язків суб’єктів державних закупівель» складається із трьох підрозділів.
У підрозділі 3.1 «Торги як основна процедура здійснення державних закупівель» до основних ознак легітимізації (забезпечення належного, законодавчо встановленого порядку здійснення ) державних закупівель віднесено: 1) дотримання принципів здійснення закупівель; 2) обов’язковість планування закупівель відповідно до річного плану (який надсилається Державній казначейській службі України) та фінансового плану, кошторису, які надсилаються до Уповноваженому органу протягом п’яти робочих днів з дня їх затвердження; 3) неможливість поділу предмета закупівлі на частини; 4) обов’язковість оприлюднення інформації про закупівлю за встановленою формою як на веб-порталі Мінекономрозвитку України, так і в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель; 5) обов’язковість утворення замовником комітету з конкурсних торгів для організації та проведення процедур закупівель; 6) обов’язковість відповідності учасників або учасників попередньої кваліфікації кваліфікаційним критеріям, що повинно бути підтверджено документально.
Визначено поняття торгів у сфері здійснення державних закупівель як законодавчо врегульовану процедуру вступу в договірні відносини шляхом проведення конкурентного відбору серед певного кола претендентів через оцінку їх пропозицій і виявлення переможця з метою укладення з ним договору про закупівлю.
До обов’язкових етапів організації і безпосереднього здійснення відкритих та двоступеневих торгів віднесено: етап інформування про проведення процедури торгів; етап отримання документації конкурсних торгів; етап забезпечення і подання пропозицій конкурсних торгів та забезпечення виконання договору про закупівлю; етап розкриття пропозицій конкурсних торгів, розгляду, оцінки й відхилення пропозицій конкурсних торгів; етап відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися; етап акцепту пропозиції конкурсних торгів та укладення договору про закупівлю.
Досліджено особливості правового регулювання та проблематику впровадження в Україні процедури електронного реверсивного аукціону. Відзначено, що на думку науковців електронну систему закупівель слід відносити до окремого виду закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти, проте, на думку автора, в даному випадку мову слід вести про форму державних закупівель, в межах якої можуть бути реалізовані передбачені законодавством види процедур державних закупівель.
Наголошено, що підтримуючи загальну концепцію Закону № 4917-VI щодо впровадження інформаційних технологій у сферу державних закупівель слід зауважити, що вказаний Закон потребує доопрацювання з урахуванням реального стану впровадження в Україні електронного документообігу, послуг з надання електронного цифрового підпису, електронного обміну даними, нерозвиненості системи електронних платежів, інших сфер, що потребують більш детального законодавчого регламентування. Враховуючи сказане, більшість суб’єктів господарювання не зможуть стати учасниками електронних торгів, що, на нашу думку, ставить таких суб’єктів у нерівні умови, а також створює ризики зловживань під час здійснення відповідних закупівель, неефективного витрачання бюджетних коштів та обмеження конкуренції у зазначеній сфері, що не відповідає ст. ст. 13, 42 Конституції України щодо забезпечення державою рівності усіх суб’єктів права власності, захисту конкуренції у підприємницькій діяльності. Проте, в якості переваг здійснення закупівель на електронному майданчику слід визначити наступні чинники: значна економія робочого часу; економія грошових коштів на організацію і проведення закупівель; прозорість і відкритість процесу закупівлі; чесна конкуренція, рівні права всіх учасників; повна анонімність учасників; участь в процедурі можлива з будь-якої точки України, не виходячи зі свого офісу; високий рівень безпеки і захисту інформації в результаті використання електронного документообігу разом із ЕЦП.
У підрозділі 3.2 «Види та порядок проведення інших процедур державних закупівель» проаналізовано інші ніж торги види державних закупівель та встановлено, що виділення попередньої кваліфікації учасників в окрему процедуру державних закупівель має наслідком внутрішню неузгодженість положень Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Зроблено висновок, що попередня кваліфікація учасників фактично не є процедурою закупівель, оскільки за її результатами не визначається безпосередній виконавець, а лише вибирається певна кількість учасників для проведення процедури відкритих торгів. Запропоновано для уникнення такої неузгодженості внести зміни до Закону України «Про здійснення державних закупівель», а процедуру попередньої кваліфікації учасників поіменувати як «відкриті торги із попередньою кваліфікацією учасників».
Наголошено про необхідність обмеження переліку випадків, за яких можливе застосування процедури закупівлі в одного учасника. що процедури закупівлі в одного учасника потребують значного вдосконалення, та зроблено висновок, про необхідність повернення до обов’язковості погодження процедури закупівлі в одного учасника Уповноваженим органом, як це було за попередньої редакції Закону.
У підрозділі 3.3 «Договір про закупівлю» здійснено порівняльно-правовий аналіз законодавства України до законодавства Російської Федерації в частині визначення поняття та аналізу загальних положень договору про закупівлю. Визначено що за своєю правовою природою договір про закупівлю є господарським договором. Основними ознаками якого є: особливий суб’єктний склад; плановість; обмеження договірної свободи; оплатність; неможливість зміни договору, крім випадків, встановлених у законі; консенсуальний характер договору.
Доведено, що в умовах ринкової економіки договір про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти є основним засобом організації відносин між суб’єктами державних закупівель та важливим інструментом правової організації господарського життя суспільства в цілому. Договір про закупівлю як господарський договір та гнучкий правовий регулятор дає змогу враховувати специфіку окремого господарського зв’язку та узгоджувати його з типізованими моделями організації господарських зв’язків того чи іншого виду, а також із загальнонормативним режимом правового регулювання.