АДВОКАТ-ПРЕДСТАВНИК ПОТЕРПІЛОГО У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ Автореферат

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертації; визначено зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами, а також мету, задачі, методи, об’єкт і предмет дослідження; розкрито наукову новизну, теоретичне та практичне значення одержаних результатів; наведено дані про їх апробацію та впровадження, а також щодо публікацій, структури й обсягу роботи.

Розділ 1 «Поняття та сутність представництва потерпілого у кримінальному процесі» складається з трьох підрозділів та присвячений дослідженню загальних питань інституту представництва у кримінальному процесі, положення адвоката-представника потерпілого за законодавством України.

У підрозділі 1.1. «Поняття та значення представництва в кримінальному процесі» акцентується увага на тому, що право на захист не відокремлене від гарантій його здійснення. Тому захист у кримінальному процесі може бути здійснений як безпосередньо самим учасником, тобто підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, потерпілим, так і за допомогою представництва його інтересів в органах дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду особою, на яку законом або за добровільною угодою з довірителем будуть покладені такі обов’язки.

Автор дійшов висновку, що інституту представництва в кримінальному процесі властиві загальні риси з однойменним інститутом в цивільному, конституційному, адміністративному, цивільно-процесуальному праві. До ознак представництва, що є характерними для всіх вищеназваних галузей права, автор відносить: 1) представник діє на користь того, кого представляє; 2) представник діє в межах наданих йому повноважень; 3) здійснюючи надані йому повноваження, представник вступає у взаємовідносини зі всіма учасниками судового процесу; 4) правові наслідки у здійсненні повноважень представником виникають і стосуються безпосередньо особи, яку представляють.

КПК України використовує поняття термінів «законний представник – батьки, опікуни, піклувальники даної особи або представники тих установ і організацій, під опікою чи опікуванням яких вона перебуває» і «представник – адвокати, близькі родичі, законні представники, а також інші особи за постановою особи, яка проводить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду», що дає підстави для висновку про існування законного і договірного виконання представником доручених повноважень.

На думку автора, представником слід вважати суб’єкта кримінального процесу (за винятком законного представника), наділеного однаковими правами з представленим ним учасником кримінального судочинства, основною функцією якого є захист законних інтересів представленої особи. У ст. 52 КПК України під представником розуміється як власне представник, так і законний представник потерпілого (цивільного позивача, цивільного відповідача).

Автором пропонується п. 10 ст. 32 КПК України викласти в такій редакції: «законні представники – батьки, опікуни або піклувальники неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, свідка, представники установ або організацій, під опікою яких знаходиться неповнолітній підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, органи опіки і піклування».

У підрозділі 1.2. «Вступ адвоката-представника потерпілого у кримінальний процес» дисертант погоджується з думкою М.І. Гошовського та О.П. Кучинської про те, що закон першим серед осіб, які мають право приймати участь у кримінальній справі як представники потерпілого, називає саме адвоката.

Автор, аналізуючи норми КПК України, виділяє обставини, за яких адвокат не може брати участь у справі як представник потерпілого, і пропонує виключити з ч. 1 ст. 61 КПК України пункт 4 (захисником не може бути особа, щодо якої порушено кримінальну справу), а також вважає, що обставини, за наявності яких адвокат не може брати участь у справі як представник потерпілого, мають бути викладені у ч. 2 ст. 63 КПК України.

Оскільки КПК України регулює порядок усунення захисника від участі у справі (ст.61¹), а не адвоката-представника потерпілого, дисертант пропонує такі варіанти вирішення цієї проблеми: 1) доповнити КПК України окремою статтею 63¹ під назвою «Усунення адвоката-представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача від участі у справі»; 2) внести деякі уточнення до ч. 3 ст. 63 КПК України, зокрема, друге речення цієї статті після слова «судом» доповнити словами «у порядку, визначеному ст. 61 цього Кодексу».

Питання про те, чи вправі потерпілий порушувати перед судом клопотання про відшкодування витрат по оплаті праці адвоката-представника, автор пропонує вирішити, доповнивши ст. 91 КПК України положенням про те, що судові витрати складаються, у тому числі, з коштів, виплачених потерпілим адвокату за надання юридичної допомоги в зв’язку з участю у досудовому розслідуванні та судовому розгляді кримінальної справи.

Крім того, у КПК України слід чітко передбачити випадки, коли участь адвоката-представника потерпілого у справі має забезпечуватися безоплатно за рахунок держави.

Дисертант приходить до висновку, що відсутність законодавчої регламентації обов’язкової участі адвоката-представника потерпілого у кримінальному процесі ставить у нерівне положення учасників процесу, що не узгоджується з вимогами ст. 261 КПК України. Автор пропонує доповнити чинний КПК України (ч.1 ст. 64 проекту нового КПК України) положеннями, що передбачають обов’язкову участь адвоката-представника потерпілого у справі, зокрема, коли: 1) потерпілий не володіє мовою, якою ведеться судочинство; 2) адвокат представляє інтереси цивільного відповідача; 3) сталася смерть потерпілого, у якого немає близьких родичів; 4) прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, а потерпілий вимагає продовження розгляду справи; 5) прокурор змінив обвинувачення в суді, а потерпілий хоче підтримувати обвинувачення, яке було заявлене ним раніше.

У підрозділі 1.3. «Процесуальне становище адвоката-представника потерпілого за законодавством зарубіжних країн» проаналізовано кримінально-процесуальне законодавство деяких зарубіжних країн. Системи кримінального судочинства більшості країн Європи і Північної Америки стосовно ролі і обсягу процесуальних прав потерпілого дисертант поділяє на дві групи.

До першої групи дисертант відносить країни, що використовують англосаксонську модель кримінального судочинства, законодавство яких не знає такого учасника кримінального процесу як потерпілий (наприклад, Великобританія, кримінальне судочинство якої є найстарішою процесуальною системою світу). Оскільки потерпілі в цих країнах не мають жодного особливого статусу в системі кримінального правосуддя, дисертант повністю погоджується з думкою Л.В. Вавилової про визнання цієї системи несприятливою для потерпілого.

Значно далі, на думку дисертанта, в цьому напрямі пройшли США. Ще у 1982 році Конгрес США прийняв Білль про захист жертв і свідків злочинів. Це перший закон на федеральному рівні, що закріпив права жертв на участь в судовому процесі, а також їх права на захист і допомогу. Згодом було прийнято ще цілий ряд законів на його доповнення. Особливої уваги заслуговує акт 1990 року, який надав жертвам злочинів право представляти свої інтереси і бути вислуханими на всіх етапах розгляду справи, радитися з державним обвинувачем протягом усього процесу. Таким чином, на думку дисертанта, можна констатувати, що загалом законодавство США розвивається в напрямку розширення прав жертв злочинів і посилення гарантій їх реалізації. При цьому законодавством не регламентується процесуальний статус представників потерпілих як такий, оскільки як адвокат, так і аторней, представляючи в процесі інтереси жертви займають однакове процесуальне положення з обвинувачем з усіма його широкими можливостями.

Як відомо, класичною формою континентального змішаного кримінального процесу є кримінальний процес Франції. У законодавстві цієї країни поняття «потерпілий» і «цивільний позивач» є синонімами. Згідно ст. 114 КПК Франції 1958 р. цивільний позивач вправі мати адвоката-представника на всіх стадіях процесу, при цьому число представників не обмежується. Французька процесуальна теорія абсолютно не розрізняє захисника обвинуваченого і представника потерпілого як самостійних суб’єктів кримінального процесу.

Значна увага регламентації процесуального положення потерпілого і його представника приділена в КПК ФРН. П’ята книга якого повністю присвячена участі в процесі потерпілого у таких трьох формах: а) як обвинувача у справах приватного обвинувачення; б) як співобвинувача у справах публічного обвинувачення; в) як цивільного позивача. Приватний обвинувач для надання йому допомоги може запросити адвоката-представника (§ 378 КПК ФРН). При цьому закон наділяє певними процесуальними повноваженнями виключно адвоката-представника потерпілого, не визнаючи цих прав за самим потерпілим. Виступаючи як співобвинувач у справах публічного обвинувачення потерпілий вправі мати представника. Як цивільний позивач потерпілий також може скористатися послугами адвоката. Таким чином, дисертант доходить висновку, що кримінально-процесуальне законодавство ФРН детальніше, ніж законодавство Франції, визначає правовий статус адвоката-представника потерпілого і на відміну від останнього наділяє його такими процесуальними правами, які відсутні в особи, яку представляють.

Розділ 2 «Діяльність адвоката-представника потерпілого на досудових і судових стадіях кримінального процесу» складається з трьох підрозділів і присвячений дослідженню особливостей надання юридичної допомоги потерпілому на стадії порушення кримінальної справи, участі адвоката-представника потерпілого на стадії досудового розслідування та у суді першої інстанції.

У підрозділі 2.1. «Особливості надання юридичної допомоги потерпілому від злочину на стадії порушення кримінальної справи» дисертантом констатується, що особа, яка постраждала від злочину, має право звернутися за наданням юридичної допомоги в захисті порушених прав і законних інтересів до представника, яким може бути як адвокат, так і фахівець у галузі права. Однією з причин звернення особи, постраждалої від злочину, до представника є невпевненість у власних можливостях повноцінно здійснити захист своїх прав і законних інтересів. Допомога, що надається представником на цьому етапі, як правило, виражається лише в дачі консультацій і роз’яснень. Як доводить вивчення матеріалів судової практики, заявники часто стикаються з такими питаннями: чи має право особа, яка постраждала від злочину і яка не визнана потерпілою, відповідно до закону, користуватися юридичною допомогою представника; чи має право заявник знайомитися з матеріалами, зібраними органом дізнання, до порушення кримінальної справи; чи має право заявник, який заявив про злочин знімати копії з документів за допомогою технічних засобів? Дисертант вважає, що на всі три питання слід відповісти позитивно.

При зверненні до органів внутрішніх справ особою, що постраждала від злочину, з заявою про вчинення щодо неї злочину, представник цієї особи може надати допомогу в складанні заяви. Якщо ж цій особі загрожує небезпека її життю, він може надати допомогу і в складанні заяви про забезпечення безпеки.

У разі незаконної відмови в порушенні кримінальної справи завданням представника є обґрунтування наявності достатніх приводів і підстав, що вказують на ознаки злочину, а також необґрунтованості висновків, викладених в постанові про відмову в порушенні кримінальної справи. Проведене автором опитування виявило, що найбільш ефективним рішенням у разі безпідставної відмови в порушенні кримінальної справи є подання відповідної скарги до суду (72 %).

Дисертант акцентує увагу на тому, що необхідність забезпечення повноцінного захисту прав і законних інтересів потерпілого зобов’язує представника мати в своєму розпорядженні максимальний об’єм інформації, пов’язаної з подією злочину.

У підрозділі 2.2. «Участь адвоката-представника потерпілого на стадії досудового розслідування» дисертант зазначає, що через недосконалість кримінально-процесуального законодавства не існує чіткого визначення моменту вступу адвоката-представника потерпілого у кримінальну справу. Як свідчать результати проведеного вивчення кримінальних справ, досить високим є відсоток (39 %) тих справ, у яких адвокат-представник потерпілого брав участь, починаючи зі стадії досудового розслідування. У 28 % з цих справ адвокат вступав у справу до ознайомлення потерпілого і його представника з матеріалами справи, а в інших випадках – з моменту такого ознайомлення. При цьому, згідно проведеного опитування переважна більшість адвокатів (89 %) вважають більш ефективною свою участь як представників потерпілого на стадії досудового розслідування, починаючи з початку цієї стадії, а не з моменту ознайомлення потерпілого та його представника з матеріалами справи.

Аналіз існуючих проектів КПК України стосовно цієї проблеми доводить, що всі вони прямо передбачають участь адвоката-представника потерпілого на стадії досудового розслідування з того моменту, з якого це визнає за необхідне потерпілий. Дисертант приходить до висновку, що адвокат повинен набувати процесуальний статус представника потерпілого з моменту пред’явлення ним слідчому або суду підтвердження свого повноваження – ордера юридичної консультації або угоди, оскільки державні органи не мають права перешкоджати потерпілому в реалізації його права брати участь в процесі через вибраного ним представника.

Дисертант обґрунтовує необхідність законодавчого вирішення питання про участь представника потерпілого у слідчих діях, що проводяться за його клопотанням або за клопотанням потерпілого в тому випадку, якщо представник на цьому наполягає. Цьому праву адвоката-представника потерпілого кореспондуватиме обов’язок слідчого задовольнити клопотання представника про його допуск до участі в названих слідчих діях, якщо це не суперечить вимогам закону. Крім того, дисертант вважає за необхідне закріпити в кримінально-процесуальному законодавстві право адвоката-представника потерпілого оскаржити не лише прокуророві, але і до суду відмову органів досудового розслідування в задоволенні клопотання про проведення слідчих дій, витребування або прийняття доказів, про допуск адвоката-представника потерпілого до участі в слідчих діях, а також наділити адвоката-представника потерпілого правом клопотати перед судом про проведення органом розслідування таких слідчих дій, як обшук, виїмка, накладення арешту на кореспонденцію, зняття інформації з каналів зв’язку.

Дисертант вважає за необхідне удосконалити нормативне регулювання порядку ознайомлення потерпілого і його представника з матеріалами справи аналогічно тому, як це передбачено для обвинуваченого і захисника. Пропонується доповнити кримінально-процесуальний закон вказівкою про те, що окреме ознайомлення потерпілого і його представника з матеріалами справи можливе лише за їх проханням. За результатами проведеного опитування адвокатів, отримано дані про практичну значимість оскарження постанов про закриття кримінальних справ. Так, 75 % від числа всіх адвокатів, що брали участь як представники потерпілих на стадії досудового розслідування, повідомили, що їм доводилося оскаржувати названі постанови, при цьому 69 % адвокатів вказали, що після оскарження ними постанов про закриття кримінальної справи, ці постанови скасовувалися.

Підрозділ 2.3. «Участь адвоката-представника потерпілого в суді першої інстанції» містить аналіз питань діяльності адвоката-представника потерпілого на двох самостійних стадіях: на стадії попереднього розгляду справи суддею та судовому розгляді.

На стадії попереднього розгляду справи суддею відбувається визначення і уточнення предмету і меж майбутнього судового розгляду. Дисертант констатує, що за чинним законодавством ця стадія сконструйована так, що можливість участі у ній потерпілого і його представника втрачає зміст. При чому, дисертант не знайшов випадків, коли б адвокат-представник потерпілого проявив будь-яку активність на цій стадії процесу. Дисертант прийшов до висновку, що існуюча правова регламентація стадії попереднього розгляду справи не відповідає конституційним принципам рівності перед законом і судом, змагальності, рівності прав сторін в процесі, забезпеченню потерпілому доступу до правосуддя.

На думку дисертанта, адвокат-представник потерпілого повинен виробити власну позицію для участі у судовому розгляді справи. Основу позиції адвоката-представника повинні складати такі аспекти, як оцінка обставин кримінальної справи; відношення довірителя до обвинувачення, пред’явленого обвинуваченому; відношення обвинуваченого до пред’явленого обвинувачення; власна версія того, що сталося.

Участь адвоката-представника потерпілого у стадії судового розгляду є достатньо важливою, оскільки саме в ній суд розглядає і вирішує справу по суті.

Як показують результати вивчення кримінальних справ, адвокати-представники потерпілих найбільшу активність у ході судового слідства проявляють при проведенні допитів підсудних (90 % кримінальних справ), потерпілих (90 %), свідків (85 %) і експертів (64 %). Готуючись до судового слідства, адвокат-представник потерпілого повинен досконало знати матеріали кримінальної справи, визначити мету допиту тієї або іншої особи, знати, які саме факти і обставини він хоче встановити, продумати послідовність питань, що ставляться з тим, щоб отримані відповіді максимально служили досягненню бажаного результату.

Дисертант підтримує думку С.В. Давиденка щодо закріплення в КПК України обов’язкової участі адвоката-представника потерпілого у судовому розгляді справи при відмові прокурора від підтримання обвинувачення, а також при зміні обвинувачення в суді.

Автор дійшов висновку про те, що на відміну від інших учасників, чинне законодавство не звертає увагу на наслідки неявки представника потерпілого в судове засідання. Для недопущення подібних порушень прав потерпілих дисертант пропонує у разі неявки адвоката-представника потерпілого (незалежно від їх причин) – відкласти судовий розгляд справи і повторно викликати представника.

Розділ 3 «Участь адвоката-представника потерпілого у провадженнях з перевірки вироків, постанов і ухвал» складається з двох підрозділів та присвячений висвітленню особливостей участі адвоката-представника потерпілого у провадженнях з перевірки вироків, постанов і ухвал суду.

У підрозділі 3.1. «Участь адвоката-представника потерпілого в особливих провадженнях» відносно провадження у справах про злочини неповнолітніх дисертант зробив висновок про те, що чинне законодавство не встановлює будь-яких особливостей участі потерпілого та його представника у цій категорії кримінальних справ. У спеціальній юридичній літературі теж немає згадок про такі особливості, що на погляд є абсолютно правильним.

Дисертант вважає, що у провадженні по застосуванню примусових заходів медичного характеру, а особливо щодо категорій осіб, які вчинили суспільно небезпечне діяння в стані неосудності та осіб, у яких після вчинення злочину настав психічний розлад, найбільш гостро потребують свого забезпечення права та законні інтереси потерпілого. Тому, потерпілий і його представник повинні мати реальну можливість заявляти клопотання, які можуть змінювати рішення, що приймаються в таких справах. Пропонується наділити потерпілого та його представника процесуальними правами щодо участі в призначенні експертиз.

Дисертантом також пропонується закріпити право потерпілого і його представника знайомитися з матеріалами справи після закінчення досудового слідства, а також передбачити обов’язок надання потерпілому та його представнику можливості виступити після закінчення судового слідства у судові дебати, оскільки їх думка може не співпадати ні з позицією прокурора, ні з позицією захисника і в той же час впливати на рішення суду.

Своєрідність судочинства у справах приватного обвинувачення зумовлює й істотні особливості участі у них адвоката-представника потерпілого. Йдеться про складання ним за дорученням потерпілої особи скарги, яка замінює собою обвинувальний висновок і визначає предмет та межі судового розгляду. У судовому розгляді адвокат-представник потерпілого повинен користуватися всіма правами обвинувача. На думку дисертанта, справа приватного обвинувачення повинна підлягати закриттю не лише у разі неявки без поважних причин потерпілого, а і його представника.

У підрозділі 3.2. «Участь адвоката-представника потерпілого у касаційній інстанції» дисертант доводить, що адвокат-представник потерпілого, як і інші сторони в кримінальному процесі, має право оскаржити в касаційному порядку вироки і постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку, а також вироки, постанови (ухвали) місцевих судів у справах про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру.

Дисертант вважає, що у випадку якщо потерпілий наполягає на подачі касаційної скарги, а адвокат-представник потерпілого вважає, що для цього немає підстав, адвокат не повинен виконувати вимоги потерпілого, а обґрунтувати свою позицію. Якщо потерпілий не погодиться з міркуваннями свого представника, то він може відмовитися від нього або самостійно скласти скаргу, або запросити іншого адвоката для представництва його інтересів.

Розглядаючи інші моменти оскарження адвокатом-представником потерпілого вироку апеляційного суду, постановленого ним в апеляційному порядку, дисертант встановлює, що найбільш спірним є питання про право адвоката-представника потерпілого оскаржити виправдувальний вирок, а також обвинувальний вирок з мотивів пом’якшення покарання або необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин.

Дисертант дійшов висновку про те, що здійснюючи кримінально-процесуальне представництво в суді касаційної інстанції, адвокат володіє повноваженнями, що дають йому реальну можливість брати участь в доказуванні, заявляти клопотання, які можуть впливати на рішення суду, сприяти здійсненню правосуддя, відновленню порушених прав потерпілого. Про ступінь активності адвоката-представника потерпілого в касаційному провадженні свідчать отримані в ході вивчення кримінальних справ дані. Адвокатом-представником потерпілого були оскаржені в касаційному порядку вироки у 23 % випадків від тих справ, де він брав участь в суді першої інстанції. У 76 % випадків адвокат-представник потерпілого брав участь в засіданні суду апеляційної інстанції, в тому числі у 14 % випадків ним були представлені додаткові матеріали. У 62 % випадків адвокат-представник потерпілого відстоював законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, в 19 % випадків поставало питання про його скасування, в 12 % випадків він оскаржував вирок лише в частині вирішення цивільного позову. Суд погоджувався з аргументами, викладеними в касаційних скаргах адвокатів-представників потерпілого, повністю або частково в 23 % випадків.