АНАЛОГІЯ ЗАКОНУ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ Автореферат

У Вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, висвітлено зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами, визначено об’єкт, предмет, мету й завдання дослідження, теоретичну та методологічну основу роботи, наукову новизну одержаних результатів та їх теоретичне й практичне значення, а також наводяться відомості про апробацію результатів дослідження.

Перший розділ «Огляд літератури та методологічні засади дослідження аналогії закону у цивільному праві» складається з двох підрозділів, які присвячені огляду наукової літератури з метою подання загальних аспектів і позицій науковців за темою, що відображають проблемні питання дослідження та зумовлюють її актуальність, а також встановленню методологічної основи роботи.

Підрозділ 1.1. «Характеристика стану наукової розробки проблеми та вибір напрямів дослідження» спрямований на висвітлення стану наукової розробленості та вивчення теми, що надало змогу стверджувати про відсутність окремих монографічних праць відносно аналогії закону в цивільному праві України. Аналізуючи існуючі думки науковців стосовно застосування й використання норм за правилами аналогії закону, виділяються такі дилеми в побудові юридичної конструкції аналогії, що складають напрями дослідження: чи можлива наявність прогалин у праві; в яких формах можуть виражатись прогалини в законі; що становить собою сфера правового регулювання взагалі та цивільноправового регулювання зокрема; які чинники детермінують появу прогалин у законі; яка класифікаційна система прогалин склалась на сьогоднішній день; значення аналогії закону та аналогії права в здійсненні суддівської правотворчості; термінологічне навантаження формулювань «подолання прогалин» та «поповнення прогалин»; як розуміння юридичної природи аналогії закону впливає на її місце в механізмі правового регулювання; чи можливо застосування аналогії закону у сфері публічного права; які умови застосування аналогії закону; коло суб’єктів, що можуть реалізовувати регулятивний вплив аналогії закону з метою заповнення та подолання прогалин.

У підрозділі 1.2. «Методологічні засади дослідження аналогії закону у цивільному праві» висвітлюється можливість дослідження аналогії закону через призму чотирьохрівневої системи наукових методів. З урахуванням того, що місце та значення аналогії закону в правовому регулюванні цивільно-правових відносин залежить від розуміння сутності права, дисертант, виокремлюючи позитивістський та природно-правовий методологічні підходи, наголошує на природно-правовій концепції Цивільного кодексу України, що зумовлює розгляд аналогії закону як засобу втілення норм природного права в певну форму, зокрема в нормативноправовому акті чи договорі. Зазначений висновок розкриває аналогію закону як необхідну константу правового регулювання цивільно-правових відносин, які перебувають у постійному розвитку, що відображає діалектику даного явища правничої дійсності.

За допомогою формально-юридичного методу підкреслюється дозвільний характер статті 8 Цивільного кодексу України, внаслідок чого робиться висновок про те, що аналогія закону є суб’єктивним правом учасників цивільних правовідносин на використання її регулятивного впливу.

Системно-структурний метод надав змогу виявити можливості застосування міжгалузевої аналогії закону. Виокремлюються галузі приватного права, що мають генетичний зв’язок між собою, та робиться висновок, що застосування норм цивільного законодавства для подолання прогалин у правовому регулюванні житлових, земельних, господарських, трудових відносин та навпаки можливо лише в рамках приватноправових правовідносин, оскільки земельне, господарське, трудове право характеризуються як приватно-публічні галузі, методами правового регулювання в яких є як диспозитивний, так і імперативний, а однією з умов застосування міжгалузевої аналогії є схожість методів правового регулювання.

У другому розділі «Теоретико-правові основи аналогії закону у цивільному праві України» наводиться характеристика прогалини в законі як умови застосування й використання аналогії закону та аналіз юридичної природи аналогії закону в цивільному праві України, її співвідношення з аналогією права, субсидіарним застосуванням цивільних норм, поширювальним тлумаченням норм.

У підрозділі 2.1. «Передумови використання й застосування аналогії закону у цивільному праві України» провадиться аналіз наукових думок щодо існування прогалин у праві та робиться висновок, що визнання або заперечення наявності прогалин залежить від розуміння права як такого. Якщо право є сукупністю правових норм, закріплених у нормативноправових актах, що встановлює чи санкціонує держава та підтримує державний примус, то можна говорити про «прогалини в праві». Але з огляду на міжнародні стандарти захисту прав людини, що відображені в Загальній декларації прав людини, Європейській конвенції з основних прав і свобод людини та громадянина, учасниками яких виступає й Україна, враховуючи природно-правову концепцію Цивільного кодексу України, спостерігаються ознаки нового погляду на право як сукупність правових норм, ідей, принципів, вимог до регулювання суспільних відносин, певних невід’ємних прав, що перебувають у постійному розвитку, у зв’язку з чим підкреслюється заперечність дефініції «прогалина в праві» та пропонується використовувати поняття «прогалина в законі».

Чисельні наукові доробки щодо конструювання визначення «прогалина» зводяться до того, що основними ознаками прогалини є повна або часткова відсутність норм права, які регламентують суспільні відносини та знаходження суспільних відносин у сфері правового регулювання. Положення частини 9 статті 8 ЦПК України дозволило відкорегувати форми вираження прогалин, зокрема прогалина в законі може виражатись у формі відсутності або неповноти регулювання нормами актів цивільного законодавства, договору чи звичаю майнових і особистих немайнових відносин. Разом з тим дискусії з приводу сфери правового регулювання не надали остаточної відповіді на запитання: де її початок і кінець, чим вона обмежується, зупинившись на тому, що первісним «лічильником» сфери правового регулювання є принципи права. Розглядаючи всю систему суспільних відносин, зазначається, що певна сфера суспільного життя становить собою коло, яке обмежено певними рамками. Межами кола правовідносин є загальноправові принципи та необхідність правового регулювання суспільних відносин, що й становить собою сферу правового регулювання, а не, наприклад, сферу регулювання відносин мораллю. У рамках сфери правового регулювання суспільні відносини також поділяються на певні кола, які з огляду на систему права представляють галузі права. Сфера правового регулювання конкретної галузі права характеризується якісними та кількісними показниками, зокрема для виділення як самостійної галузі права потрібно мати власний предмет і метод правового регулювання, тому, визначаючи підпорядкованість суспільних відносин сфері цивільно-правового регулювання, спочатку треба з’ясувати, чи є відносини особистими немайновими або майновими та чи засновані вони на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Крім того, оскільки подолання прогалин у законі відбувається шляхом застосування аналогії закону чи аналогії права, які є елементом механізму правового регулювання, мають регулятивну функцію та головною метою яких є охорона й захист цивільних прав, свобод та інтересів осіб, держави й інших соціальних утворень, дані суспільні відносини повинні не суперечити галузевим принципам, інакше правове регулювання як таке втратило б свою цінність та запрограмоване від початку призначення.

У підрозділі 2.2. «Юридична природа аналогії закону та її співвідношення із суміжними правовими категоріями» через ретроспективу історичного розвитку засобів подолання прогалин досліджується місце та роль аналогії закону й аналогії права в часи панування позитивістської й природно-правової концепції. Розглядаючи дихотомію аналогії закону та аналогії права з метою виявлення місця аналогії закону в конструкції аналогії, зазначається, що аналогія закону та аналогія права взаємопов’язані єдиною метою та умовами застосування, зокрема метою їхньої дії є подолання прогалин; умовами застосування й використання – відсутність нормативних положень для регламентації суспільних відносин та підпорядкованість цих відносин сфері правового регулювання. Різноплановість даних регуляторів, виходячи з тлумачення статті 8 ЦК України, виявляється в тому, що аналогія закону використовує норми, які регулюють подібні за змістом правовідносини, аналогія права використовує принципи цивільного законодавства для подолання прогалин; першочергово справляється регулятивний вплив аналогії закону, і тільки в разі відсутності норми, що регулює подібні правовідносини, застосуванню підлягає аналогія права.

Враховуючи легальне визначення аналогії закону, запропоновано визначення аналогії закону в цивільному праві як складової механізму правового регулювання, яка спрямована на врегулювання майнових та особистих немайнових відносин, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, які не передбачені Цивільним кодексом України, іншими актами цивільного законодавства, договором та звичаєм і не суперечать загальноправовим принципам і основним засадам цивільного законодавства, за допомогою правових норм, що регламентують подібні за змістом правовідносини.

У результаті здійснення аналізу думок учених стосовно сутності субсидіарного застосування норм та його співвідношення з аналогією закону автор виділяє вузький та широкий підходи до поняття субсидіарного застосування: широкий підхід зводиться до наявності прогалин та подолання їх або шляхом застосування аналогії закону, або шляхом субсидіарного застосування правових норм. Погляди вчених з цього приводу розділилися на чотири течії: одні вважають субсидіарне застосування та аналогію закону самостійними, не взаємодіючими методами подолання прогалин (Л. О. Грось, В. І. Лєушин, Ю. Х. Калмиков); інші розглядають субсидіарне застосування як різновид аналогії закону (С. С. Алексєєв, О. В. Ашихміна, М. І. Бару, В. В. Лазарєв); треті пропонують виділяти лише субсидіарне застосування норм як засіб подолання прогалин у суміжних галузях, заперечуючи при цьому можливість використання аналогії закону (С. В. Поленіна); четверті виключають можливість субсидіарного застосування норм із метою подолання прогалин (М. Г. Авдюков, B. B. Єршов). Субсидіарне застосування норм у вузькому розумінні зводиться до того, що в процесі субсидіарного застосування норм подолання прогалин не відбувається та воно становить собою використання норм однієї галузі для регламентації відносин, що є предметом правового регулювання іншої галузі з метою нормативної економії (О. Т. Боннер, в останніх працях – Ю. Х. Калмиков). Зазначається, що основною відмінною ознакою аналогії закону від субсидіарного застосування норм є відсутність прогалини в праві. Здійснюється співвідношення внутрішньогалузевої аналогії закону та міжгалузевої аналогії закону із субсидіарним застосуванням норм за такими критеріями, як: правова природа цих правових категорій; правові підстави використання й застосування; умови використання й застосування; сфера реалізації; суб’єкти справляння регулятивного впливу.

Третій розділ «Концептуальні засади регулятивного впливу аналогії закону у цивільному праві України» присвячений визначенню умов застосування аналогії закону, кола суб’єктів, що можуть приводити до дії регулятивний механізм аналогії закону, та випадків обмеження застосування аналогії закону в цивільному праві України.

У підрозділі 3.1. «Умови використання та застосування аналогії закону у цивільному праві України» автор наводить аналіз наукових підходів до виокремлення умов застосування аналогії закону та доходить висновку, що більшість учених (О. Т. Боннер, В. В. Лазарєв, П. Є. Недбайло, С. В. Поленіна, Т. А. Трубіцина) невиправдано включають у перелік умов застосування аналогії закону межі її допустимості. Зазначається, що найбільш відповідною законодавству є думка Є. О. Харитонова, який наводить такі умови застосування аналогії закону в цивільному праві України: відносини сторін перебувають у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними правовідносинами; зазначені цивільні відносини не врегульовані Цивільним кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором; існують норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.

У рамках розгляду ознак цивільних правовідносин як необхідної умови застосування аналогії закону акцентується увага на відносинах, які, незважаючи на те, що регламентуються Цивільним кодексом України й вважаються цивільно-правовими, вирізняються своєю правовою природою й за сутністю є не приватноправовими, а носять публічно-правовий характер. Наприклад, відносини, що виникають із приводу державної та комунальної власності, патентні відносини, відносини законного представництва та ін. Зазначається, що дані відносини належать до сфери публічного права та регламентуються здебільшого нормами адміністративного права, що унеможливлює застосування норми Цивільного кодексу України щодо аналогії, оскільки однією з умов застосування аналогії закону є вимога щодо підпорядкування суспільних відносин сфері цивільно-правового регулювання. Підкреслюється, що аналогія закону у випадках виявлення прогалин у законодавчій регламентації цивільно-правових відносин з публічно-правовою природою має застосовуватись, але підставою для цього буде частина 7 статті 9 КАС України.

Аналізуючи законодавче закріплення форм цивільного права, що можуть містити прогалини, констатується необхідність урахування положень статей 7, 10 Цивільного кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини» та можливість звернення до застосування аналогії закону лише в разі неврегульованості цивільних відносин Цивільним кодексом, іншими актами цивільного законодавства, договором, звичаєм, міжнародним договором або рішеннями Європейського суду з прав людини.

Оскільки однією з умов застосування аналогії закону є вимога щодо існування норм, які регулюють схожі за змістом цивільні відносини, поставлено два запитання: норми яких нормативно-правових актів можуть застосовуватись за аналогією та що становить собою ознака схожості відносин. Відзначається, що зміст статті 8 Цивільного кодексу України містить посилання не тільки на норми кодексу й законів, що регламентують цивільно-правові відносини, але й на норми інших актів цивільного законодавства. Визначення актів цивільного законодавства Цивільний кодекс України закріплює у статті 4, до яких, зокрема, належать акти Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, інші нормативно-правові акти, видані в межах, установлених Конституцією та законом, органами державної влади України, органами влади Автономної Республіки Крим, що обумовлює застосування й використання за аналогією положень не тільки законів, але й підзаконних нормативно-правових актів.

З урахуванням того, що в доктрині питання схожості відносин не знайшло однозначного вирішення, зокрема деякі науковці пропонують як критерій визначення подібності відносин принципи, на яких вони ґрунтуються (Г. Лобанов), інші вбачають її в суттєвих ознаках (О. Т. Боннер, П. Є. Недбайло), на підставі аналізу формулювання законодавця стосовно подібності цивільних відносин та норми, яка б могла їх урегулювати, зазначається, що в Цивільному кодексі України йдеться про подібні за змістом цивільні відносини. Тому при визначенні подібності необхідно враховувати, по-перше, подібність ознак цивільних правовідносин (суб’єктного складу, об’єкта, підстав виникнення, припинення й трансформації цивільних правовідносин та ін.), по-друге, оскільки змістом цивільного правовідношення є права та обов’язки, то встановленню подібності підлягають відповідні суб’єктивні цивільні права та обов’язки.

Підрозділ 3.2. «Суб’єкти використання й застосування аналогії закону та форми її втілення у цивільному праві України» присвячений теоретичному та науковому аналізу кола суб’єктів, що мають право приводити до дії аналогію закону в цивільному праві України.

На підставі аналізу точок зору стосовно кола суб’єктів використання аналогії закону можна виділити три підходи до їх визначення: вузький, згідно з яким застосовувати аналогію закону можуть лише судові органи всіх рівнів (М. Г. Авдюков, С. С. Алексєєв, О. В. Ашихміна, А. Ф. Нуртдинова, Ф.Р.Уранський, Л. О. Чиканова, С. В. Шмаленя), серединний, який передбачає можливість застосування аналогії закону всіма правозастосовчими органами (О. О. Бєлкін, В. О. Бєлоносов, О. Т. Боннер, М. О. Громов, Е. Ш. Кемуларія, В. В. Лазарєв), та широкий, що зводиться до використання аналогії закону всіма учасниками правовідносин (Г. Лобанов, В. В. Фідаров).

Визначаючи, який із названих підходів відповідає специфіці правового регулювання цивільних відносин та реаліям сьогодення, звертається увага на частину 2 статті 8 ЦК України, в якій законодавець закріпив застосування загальних засад цивільного законодавства в разі неможливості використати аналогію закону. Виходячи з того, що використання полягає в здійсненні суб‘єктивних прав для задоволення власного інтересу всіма учасниками правовідносин, зазначається можливість використання аналогії закону фізичними та юридичними особами й застосування її правозастосовчими органами.

Фізичні та юридичні особи як суб’єкти цивільного права реалізують можливість використання аналогії закону в договірному праві. Підставою для цього є стаття 6 Цивільного кодексу України, яка передбачає право сторін на укладення договору, не передбаченого актами цивільного законодавства, але такого, що відповідає загальним принципам цивільного законодавства. Дія аналогії закону в договірних відносинах під час реалізації принципу свободи договору та укладення договору, що не передбачений законодавством, але має певні схожі риси із закріпленими в Цивільному кодексі України пойменованими договорами, вимагає виявлення типу договорів, до якого він належить. Сторони, укладаючи непойменований договір, який належить до певного договірного типу, можуть урегулювати відносини, що виникають із даного договору за аналогією закону нормами відповідної типової пойменованої в Цивільному кодексі України угоди. На підставі аналізу законодавства робиться висновок, що в таких випадках алгоритм правового регулювання виглядає таким чином: застосування норм подібного пойменованого договору у відповідній частині – загальні положення зобов’язального права – врегулювання відносин за допомогою загальних засад цивільного законодавства, що продиктовано статтею 8 ЦК України, згідно з якою першочерговому застосуванню підлягає аналогія закону, а не аналогія права, внаслідок чого забезпечується дотримання вимог законності.

У підрозділі 3.3. «Обмеження застосування аналогії закону у xцивільному праві України» розглядаються принципи застосування аналогії закону у цивільному праві через виявлення меж її допустимості. На підставі аналізу законодавства зарубіжних держав та з урахуванням роз’яснень Міністерства юстиції України виокремлено випадки обмеження застосування аналогії закону:

визначення доцільності застосування за аналогією закону підстав виникнення цивільно-правової відповідальності залежить від розуміння основної ознаки правопорушення – протиправності: прихильники нормативіської теорії та теорії юридичного обов’язку будуть заперечувати можливість застосування аналогії закону у сфері реалізації цивільно-правової відповідальності, у той час як прихильники розуміння протиправності як наслідку порушення суб’єктивного права за основу візьмуть аналогію при визначенні цивільно-правової відповідальності за наявності прогалини;

не допустимо застосування аналогії закону в разі обмеження майнових прав (наприклад, право власності може бути примусово припинено тільки внаслідок необхідності збереження культурного надбання, історичної спадщини; реквізиції; викупу земельної ділянки у зв’язку із суспільною необхідністю; конфіскації) і немайнових прав (зокрема, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції може бути обмежено лише у випадках, передбачених законом, з метою запобігання злочинам чи з’ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими засобами одержати інформацію неможливо);

аналогія закону не застосовується до випадків обмеження свободи договору. З огляду на те, що публічний договір обмежує цивільні права підприємців та містить у собі елемент імперативності, зазначається неприпустимість застосування аналогії закону до випадків визнання договорів публічними, якщо це не передбачено законодавством. Крім публічного договору, до даної категорії обов’язкових договорів можна віднести договір приєднання, оскільки у визначенні його умов бере участь лише один із контрагентів, тоді як інша сторона може укласти договір лише повним і безумовним приєднанням до нього;

застосування аналогії закону не допускається, якщо вона прямо заборонена законом чи якщо закон пов‘язує настання юридичних наслідків із наявністю конкретних норм. Наприклад, стаття 203 Цивільного кодексу України передбачає загальні вимоги, виконання яких необхідно для дійсності правочину. Перелік підстав визнання правочину недійсним є вичерпним із огляду на те, що недійсність правочину породжує негативні наслідки для сторін, унаслідок чого автор зазначає про неприпустимість застосування аналогії закону в даному разі;

вирішення питання щодо допустимості застосування аналогії до нормфікцій можливо через постулати теорії про юридичні факти, під якими розуміють життєві обставини, з якими норми права пов’язують виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин. Правові фікції прирівнюють неправові відносини (тобто норми, що регламентують ці відносини), а юридичні факти, що є підставою для юридичних наслідків, які зазначені в нормі права, внаслідок чого застосування аналогії до норм-фікцій є недопустимим.

У результаті проведеного аналізу доводиться необхідність закріплення на законодавчому рівні випадків обмеження застосування аналогії закону з метою забезпечення єдності розуміння правозастосування законодавства в разі виявлення прогалин.