ГОРДІЄНКО АРТУР ВІКТОРОВИЧ. ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТУВАННЯ ОБ’ЄКТІВ НЕЖИТЛОВОГО БУДІВНИЦТВА

brief description

ГОРДІЄНКО АРТУР ВІКТОРОВИЧ. Назва дисертаційної роботи: "ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТУВАННЯ ОБ’ЄКТІВ НЕЖИТЛОВОГО БУДІВНИЦТВА"

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
Кваліфікаційна наукова
праця на правах рукопису
ГОРДІЄНКО АРТУР ВІКТОРОВИЧ
УДК 346.543 : 332.834
ДИСЕРТАЦІЯ
ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТУВАННЯ
ОБ’ЄКТІВ НЕЖИТЛОВОГО БУДІВНИЦТВА
Спеціальність 12.00.04 – господарське право,
господарсько-процесуальне право (081 – Право)
Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей,
результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело
____________________ Гордієнко А.В.
Науковий керівник:
Поєдинок Валерія Вікторівна,
доктор юридичних наук, професор
Київ – 2018
2
ЗМІСТ
АНОТАЦІЯ
ВСТУП
РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВІДНОСИН
ІНВЕСТУВАННЯ ОБ’ЄКТІВ НЕЖИТЛОВОГО БУДІВНИЦТВА
1.1. Будівництво, капітальне будівництво, нежитлове будівництво як
правові поняття
1.2. Поняття та структура правовідносин інвестування об’єктів
нежитлового будівництва
1.3. Правові способи інвестування об’єктів нежитлового будівництва
Висновки до Розділу І
РОЗДІЛ ІІ. ДОГОВІРНІ ВІДНОСИНИ ІНВЕСТУВАННЯ ОБ’ЄКТІВ
НЕЖИТЛОВОГО БУДІВНИЦТВА
2.1. Договір підряду на капітальне будівництво як інвестиційний договір
2.2. Інвестиційні договори між інвестором і замовником
2.3. Договори спільної діяльності щодо інвестування об’єктів
нежитлового будівництва
Висновки до Розділу ІІ
РОЗДІЛ ІІІ. ІНВЕСТУВАННЯ ОБ’ЄКТІВ НЕЖИТЛОВОГО
БУДІВНИЦТВА ШЛЯХОМ РЕАЛІЗАЦІЇ ДЕРЖАВНИХ
ІНВЕСТИЦІЙНИХ ПРОЕКТІВ ТА НА УМОВАХ ДЕРЖАВНОПРИВАТНОГО ПАРТНЕРСТВА
3.1. Інвестування об’єктів нежитлового будівництва шляхом реалізації
державних інвестиційних проектів
3.2. Інвестування об’єктів нежитлового будівництва на умовах державноприватного партнерства
Висновки до Розділу ІІІ
ВИСНОВКИ
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
Додаток 1
3
12
21
21
35
65
79
83
83
120
141
147
152
152
167
180
182
189
210

bibliography

ВИСНОВКИ
1) Нежитлове будівництво – це господарська діяльність, спрямована на нове
будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт або технічне переоснащення
будівель виробничого та невиробничого призначення (окрім житлових будівель) та
інженерних споруд різного функціонального призначення.
2) Поняття «капітальні інвестиції», «капітальні вкладення», «інвестиції в
об’єкти будівництва», «інвестиції в об’єкти нежитлового будівництва»
перебувають в ієрархічному співвідношенні:
• капітальні (реальні ) інвестиції – інвестиції в основні засоби та
нематеріальні активи;
• капітальні вкладення – інвестиції в основні засоби;
• інвестиції в об’єкти будівництва – інвестиції в будівлі та споруди;
• інвестиції в об’єкти нежитлового будівництва – інвестиції в нежитлові
будівлі, нежитлові приміщення та інженерні споруди.
3) Характерними рисами правовідносин інвестування об’єктів нежитлового
будівництва є такі: інвесторами у цих правовідносинах є переважно суб’єкти
господарювання; коло способів інвестування законодавчо не обмежене, що
дозволяє вибір найбільш економічно ефективного способу; об’єкти інвестування
надзвичайно різноманітні за своїми функціями і суспільним значенням; об’єкти
інвестування здебільшого будуються не за типовими проектами, натомість мають
індивідуальні характеристики; значна частина об’єктів інвестування є складними,
вимагає високоспеціалізованого технічного обслуговування й експлуатації після
закінчення будівництва; замовниками часто виступають органи держави та
місцевого самоврядування, що обумовлює необхідність узгодження публічних і
приватних інтересів; критерієм прийняття рішення про інвестування в проект
будівництва є ефективність його здійснення (англ. value for money).
4) Обсяг понять «об’єкт будівництва», «об’єкт нерухомості» та «об’єкт
інвестування в будівництво» не співпадає. Об’єктами нежитлового будівництва є
нежитлові будівлі та інженерні споруди. Об’єктами нерухомості є нежитлові
будівлі та приміщення, але не інженерні споруди. Неможливість державної
183
реєстрації прав на інженерні споруди створює невизначеність правового режиму
таких споруд та недостатню захищеність прав інвесторів. Об’єктами інвестування
в нежитловому будівництві є: нежитлові будівлі, нежитлові приміщення, інженерні
споруди.
5) Інвестування у нежитлові приміщення, навіть коли вони знаходяться в
житлових будинках, може здійснюватися без урахування обмежень ч.3 ст.4 Закону
«Про інвестиційну діяльність», у зв’язку з цим пропонується доповнити ч.3 ст.4
Закону «Про інвестиційну діяльність» реченням такого змісту: «Інвестування та
фінансування будівництва об’єктів нежитлового будівництва, а також нежитлових
приміщень в об’єктах житлового будівництва, може здійснюватися з
використанням будь-яких способів, не заборонених законом».
6) Правовідносин інвестування об’єктів нежитлового будівництва – це
господарські правовідносини, що складаються між замовниками, інвесторами,
підрядниками, іншими суб’єктами інвестиційної діяльності та суб’єктами
організаційно-господарських повноважень, змістом яких є суб’єктивні права та
юридичні обов’язки майнового та організаційного характеру щодо вкладення
інвестицій з метою створення або придбання об’єкта інвестування (нежитлової
будівлі, нежитлового приміщення, інженерної споруди) та реєстрації прав на нього,
крім випадків, коли така реєстрація не здійснюється згідно з законом.
7) Інвестиційними договорами в будівництві є будь-які договори, що
опосередковують здійснення інвестицій в будівельну сферу, а не лише договори на
виконання будівельних робіт.
Зазначені договори можуть бути класифіковані: 1) за правовим результатом,
якого бажають досягти сторони: договори, спрямовані на виконання будівельних
робіт, та договори, спрямовані на залучення та консолідацію фінансових ресурсів
інвестора/-ів в сфері нежитлового будівництва; 2) за об’єктом інвестування:
договори, що передбачають спорудження нового об’єкта нежитлового
будівництва, та договори, що передбачають інвестування в існуючий об’єкт
нежитлового будівництва; 3) за правовим режимом реалізації: договори в рамках
загального правового режиму господарювання та договори в рамках спеціальних
184
правових режимів господарювання (державно-приватне партнерство); 4) за
правовим титулом інвестицій: договори, що передбачають інвестування власних
коштів замовника та договори, що передбачають інвестування коштів, залучених
від інших осіб.
8) З точки зору економічної природи договір підряду на капітальне
будівництво є таким, що опосередковує інвестиції як операції, пов’язані з рухом
капіталів. Об’єктом інвестування в рамках цього договору є закінчений
будівництвом об’єкт.
Імовірним, хоч і небажаним, результатом інвестування є об’єкт
незавершеного будівництва. Існуючий порядок державної реєстрації прав на об’єкт
незавершеного будівництва не захищає достатньою мірою інтересів інвестора у
разі, коли він не є замовником будівництва. Пропонується доповнити пункт 68
Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень абзацом
такого змісту: «Якщо у будівництві беруть участь замовник та інвестор, для
реєстрації подається, крім вищеперелічених документів, договір між замовником
та інвестором, укладений у встановленому законом порядку».
9) З метою запровадження кращої світової практики організації договірних
зв’язків в будівництві пропонується розробка та нормативне затвердження:
національного Керівництва з укладання та виконання будівельних контрактів
різних типів з метою забезпечення замовників (у тому числі органів державної
влади та органів місцевого самоврядування) детальними інструкціями щодо
визначення найбільш ефективної системи організації конкретних проектів
будівництва;
національної системи стандартних форм договорів підряду на капітальне
будівництво як примірних договорів, а також забезпечення здійснення перекладів
і коментарів міжнародних стандартних договірних форм;
типових цінових умов у договорах підряду на капітальне будівництво.
10) З метою законодавчого визнання інвестиційного договору на будівництво
пропонується доповнити статтю 9 Закону «Про інвестиційну діяльність» новою
частиною 4 такого змісту: «Інвестування об’єктів нежитлового будівництва може
185
здійснюватися на підставі договору, істотними умовами якого є: вид (види) та сума
інвестицій; строки та порядок внесення інвестицій; об’єкт інвестування; строки
будівництва об’єкта інвестування; права на об’єкт інвестування до закінчення
будівництва та прийняття об’єкта будівництва в експлуатацію; порядок
оформлення права власності на об’єкт інвестування». Нинішню частину 4 статті 9
вважати, відповідно, частиною 5.
11) Інвестиційний договір на будівництво передбачає передачу інвесторові
об’єктів нерухомості, а не прав на них. Виділення поряд з інвестиційним договором
на будівництво окремого договору купівлі-продажу майнових прав на об’єкт
інвестування, що будується, є безпідставним.
12) Правові засоби захисту прав інвесторів за інвестиційними договорами на
будівництво слід диференціювати залежно від виду таких договорів за способом
оферти та визначення змісту. Для договорів, які укладаються на основі вільного
волевиявлення сторін, спеціальні законодавчі засоби захисту прав інвесторів не є
необхідними, а захист прав потерпілої сторони повинен здійснюватися з огляду на
загальні принципи договірних відносин – добросовісності та чесної торгівлі.
Тимчасом, для договорів, які укладаються на основі стандартних умов (договори
пайової участі в будівництві), необхідні спеціальні законодавчі засоби захисту
слабшої сторони.
13) У разі, коли інвестори є суб’єктами господарювання, захист їхніх прав
повинен здійснюватися передусім на підставі норм ГК України. Пропонується
доповнити статтю 179 ГК новою частиною 5 щодо несправедливих умов договорів,
які не були погоджені в індивідуальному порядку, такого змісту:
«Сторона господарського договору може відмовитися від умови договору,
яка не була погоджена в індивідуальному порядку, у разі, якщо всупереч вимогам
добросовісності і чесної торгівлі, така умова створює суттєвий дисбаланс прав
та обов’язків сторін за договором на шкоду цій стороні, з урахуванням природи
виконання за договором, усіх інших умов договору та обставин, що існували на
момент укладення договору.
186
У разі, якщо існує сумнів щодо значення договірної умови, яка не була
погоджена в індивідуальному порядку, перевага повинна надаватися тлумаченню
цієї умови проти інтересів сторони, яка її запропонувала».
Нинішні частини 5-7 статті 179 ГК вважати, відповідно, частинами 6-8.
14) З метою законодавчого визнання інвестиційних договорів між
інвесторами та органами місцевого самоврядування, що укладаються за
результатами інвестиційних конкурсів, пропонується доповнити ст.16 Закону
України «Про інвестиційну діяльність» («Регулювання інвестиційної діяльності
Верховною Радою Автономної Республіки Крим та органами місцевого
самоврядування») частиною 2 такого змісту: «Органи місцевого самоврядування
можуть проводити інвестиційні конкурси з метою визначення юридичної чи
фізичної особи (інвестора), яка забезпечить найкращі умови здійснення
інвестиційної діяльності по будівництву, реконструкції, реставрації тощо об'єктів
житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури
села, селища, міста.
З інвестором – переможцем конкурсу укладається інвестиційний договір на
умовах проведення інвестиційного конкурсу».
15) Договір про спільну діяльність в будівництві та договір про пайову участь
в будівництві мають різну правову природу.
Ознаки договору про спільну діяльність в будівництві: різновид договору
простого товариства як організаційно-господарського договору; сторони –
учасники спільної діяльності; сторони мають спільну мету; здійснюється
об’єднання вкладів сторін; утворюється спільна часткова власність; здійснюється
координація спільних дій учасників та ведення їх спільних справ; оплатність у
класичному вигляді відсутня; договір укладається на основі вільного
волевиявлення сторін.
Ознаки договору про пайову участь в будівництві: різновид інвестиційного
договору в будівництві як майново-господарського договору; сторони – замовник
та інвестор; сторони мають протилежні інтереси; інвестор надає кошти замовнику;
187
право власності на об’єкт інвестування набуває інвестор; сторони отримують
зустрічне відшкодування; договір укладається на основі стандартних умов.
16) Державне інвестування об’єктів публічної інфраструктури повинно
здійснюватися на основі загальної системи управління публічними інвестиціями,
яка охоплює усі етапи циклу державних інвестицій:
• ідентифікація потреб та визначення пріоритетів державних інвестицій;
• попередній відбір проекту;
• формалізована оцінка проекту;
• остаточний відбір і бюджетування проекту;
• вибір виконавців за проектом (публічна закупівля);
• реалізація проекту;
• огляд результатів та ex post оцінка проекту.
В рамках такої системи має бути забезпечено системну інтеграцію
законодавства про державні інвестиційні проекти та про державно-приватне
партнерство, з виявленням потенційних проектів ДПП на етапі попереднього
відбору і подальшою оцінкою ефективності їх здійснення з урахуванням
особливостей, передбачених саме для проектів ДПП.
17) Для забезпечення відповідності законодавства України про державні
інвестиційні проекти кращій світовій практиці необхідними є такі заходи, як:
удосконалення нормативно-правової бази планування державних інвестицій
в напрямку більш обґрунтованого, чіткого і деталізованого визначення пріоритетів
таких інвестицій;
нормативна розробка та впровадження конкретних критеріїв прийнятності
пропозицій щодо здійснення державних інвестиційних проектів, які виходять від
приватних суб’єктів господарювання (незапитувані пропозиції);
прийняття національного Керівництва з вигодо-витратного аналізу
інвестиційних проектів;
усунення дублюючих процедур економічної оцінки проекту та його
обов’язкової державної експертизи та запровадження єдиної процедури вигодо-
188
витратного аналізу проекту, що передбачає, зокрема, і вибір найкращого способу
реалізації проекту;
забезпечення системного зв’язку між законодавством про державні
інвестиційні проекти та законодавством про публічні закупівлі;
нормативне врегулювання процедур огляду результатів державних
інвестиційних проектів та їх ex post оцінки.
У сфері державно-приватного партнерства додатково необхідні:
запровадження додаткового елементу аналізу ефективності здійснення –
порівняння з компаратором державного сектору;
запровадження процедури конкурентного діалогу, передбаченої
законодавством ЄС, для вибору приватного партнера;
розробка стандартизованих договорів ДПП для різних видів
інфраструктурних проектів як примірних договорів.