ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СФЕРЕ ТЕЛЕКОММУНИКАЦИИ

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

Розділ 1. Загальні засади господарської діяльності у сфері телекомунікацій містить три підрозділи, в яких досліджуються поняття і види господарської діяльності у сфері телекомунікацій, аналізується законодавство щодо господарської діяльності у цій сфері та правовий статус суб’єктів, які здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій.

У підрозділі 1.1. «Поняття і види господарської діяльності у сфері телекомунікацій» аналізується співвідношення понять зв’язку і телекомунікацій, досліджують ознаки господарської діяльності у сфері телекомунікацій, доопрацьовується визначення її поняття, узагальнюються види залежно від різних критеріїв.

На основі аналізу законодавчого закріплення і наукових здобутків щодо поняття зв'язку, обґрунтовано, що найбільш вдалим є його визначення в науці як прийому, збору, обробки, накопичення, передавання (перевезення, доставка, розповсюдження) інформації різного роду шляхом листів, телеграм, телефонних розмов, програм радіо і телебачення, даних машинної й інших видів інформації. Досліджено поняття телекомунікацій, синонімом якого є електрозв’язок, на підставі чого виявлено співвідношення понять зв’язку і телекомунікацій, обґрунтовано висновок щодо помилковості їх ототожнення і аргументовано, що зв'язок – це більш широке поняття, яке включає у себе поштовий зв'язок і телекомунікації (електрозв’язок), що потребує відображення  у законодавстві.

З урахуванням загального поняття та ознак господарської діяльності виявлено та проаналізовано наступні ознаки господарської діяльності у сфері телекомунікацій: (1) зміст і результат цієї діяльності – надання послуг телекомунікацій, які мають вартісне вираження, цінову визначеність і здатні задовольняти потреби широкого кола осіб, основною з яких є передача інформації, (2) сфера такої діяльності – суспільне виробництво з використанням технологічного середовища передавання інформації у певному часі і просторі, (3) обмежене коло суб'єктів господарювання, якими є оператори і провайдери; (4) професійний характер, який має вираз у забезпеченні спеціальних кваліфікаційних і технічних вимог суб'єктами телекомунікаційної діяльності; (5) мета діяльності – отримання прибутку та надання соціально необхідних послуг телекомунікацій, встановлених законодавством. З урахуванням вказаних ознак і поняття телекомунікаційної послуги запропоновано визначення діяльності у сфері телекомунікацій.

Спираючись на загальновідомі підстави класифікації господарської діяльності обґрунтовано, що юридично значимими для регулювання діяльності у сфері телекомунікацій є такі підстави поділу, як зміст послуг, що надаються, види телекомунікаційних послуг, суб'єкти їх надання, наявність спеціальних умов здійснення. З урахуванням цього господарську діяльність у сфері телекомунікацій запропоновано поділити: 1) за критерієм змісту послуг на: господарську діяльність з передавання і/або прийому інформації, технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж, надання в користування каналів електрозв'язку; 2) за видами телекомунікаційних послуг – на: надання загальнодоступних (універсальних) та інших послуг, надання основних і додаткових послуг; за суб'єктами надання – на: надання послуг  операторами (усіх телекомунікаційних послуг) і надання послуг провайдерами (телекомунікаційних послуг, окрім технічного обслуговування і  експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку); 3) за наявністю спеціальних умов здійснення – на такі, що вимагають отримання ліцензій і дозволів, і такі, що не вимагають їх отримання.

Наголошується, що запропоновані класифікації необхідні для конкретизації умов здійснення відповідної господарської діяльності у зазначеній сфері. 

У підрозділі 1.2. «Законодавство про господарську діяльність у сфері телекомунікацій» аналізуються нормативно-правові акти загального і спеціального характеру, що складають правову основу господарської діяльності у сфері телекомунікацій, та пропонуються напрями його удосконалення.

На підставі проведеного дослідження виділено три етапи становлення та розвитку законодавства щодо діяльності у сфері телекомунікацій та обґрунтовано, що система сучасного законодавства, яке регулює господарську діяльність у сфері телекомунікацій, складається з трьох груп нормативно-правових актів: (1) акти загального характеру, що регулюють відносини організації та здійснення господарської діяльності будь-якого виду, в тому числі й у сфері телекомунікацій, використання у такій діяльності земельних, водних та інших природних об'єктів, (2) акти, що впорядковують окремі аспекти господарської діяльності у сфері телекомунікацій, зокрема щодо використання і захисту інформації, телебачення і радіомовлення, використання радіочастот тощо (закони України «Про інформацію», «Про радіочастотний ресурс України», «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та ін.); (3) спеціальні законодавчі та підзаконні нормативно-правові акти, що регулюють таку діяльність (Закон України «Про телекомунікації», постанова Кабінету Міністрів України «Про розміри та порядок зарахування плати за видачу, переоформлення, видачу дубліката, копії ліцензії на провадження діяльності у сфері телекомунікацій і продовження строку її дії» та ін.). Серед останніх особливе місце займають нормативно-правові акти НКРЗ (рішення: «Про затвердження Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку», «Порядок ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій» та ін.).

З урахуванням стану законодавства та практики його застосування обґрунтовано напрями щодо його вдосконалення: легальне визначення нових понять сфери телекомунікацій, питання ліцензування та інших умов здійснення господарської діяльності у цій сфері, засобів державного регулювання і розмежування повноважень щодо регулювання такої діяльності між органами державної влади різних рівнів та органами місцевого самоврядування, договірних відносин у цій сфері, відповідальності за порушення при здійсненні діяльності у сфері телекомунікацій та ін.

Підрозділ 1.3. «Правовий статус суб’єктів, що здійснюють господарську діяльність у сфері телекомунікацій» присвячено аналізу та конкретизації поняття суб’єкта, що здійснює таку діяльність, питанням створення, припинення, правосуб’єктності цих суб’єктів, їх класифікації за різними критеріями.

Проведене дослідження дозволило дати узагальнююче визначення суб'єкта, що здійснює діяльність у сфері телекомунікацій, як господарської організації будь-якої форми власності або фізичної особи – підприємця, які є резидентами і в установленому законом порядку отримали право на надання та надають телекомунікаційні послуги з метою отримання прибутку і надання соціально необхідних послуг телекомунікацій, встановлених законодавством.

Встановлено, що основними суб’єктами, які здійснюють господарську діяльність у цій сфері, є оператори та провайдери телекомунікацій, правовий статус яких різниться. На основі аналізу закріплених у законодавстві визначень щодо названих суб’єктів, вимог до організації діяльності, прав та обов’язків цих суб’єктів, обґрунтовано, що провайдери телекомунікацій, порівняно з операторами, обмежені у виборі видів діяльності, які вони можуть здійснювати, мають менший обсяг прав та обов’язків, не є самостійними суб’єктами, оскільки організують свою діяльність на підставі і в межах договору з оператором телекомунікацій та копії його ліцензії.

З урахуванням наукових напрацювань щодо господарської правосуб'єктності, уточнено, що така правосуб'єктність суб'єктів, які здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій, складається з господарської компетенції, тобто прав і обов'язків, передбачених загальними нормами господарського законодавства, Законом України «Про телекомунікації», іншими нормативно-правовими актами, і правоздатності, тобто здатності набувати права та обов'язки, необхідні для здійснення діяльності у сфері телекомунікацій. Встановлено, що обсяг господарської компетенції таких суб'єктів істотно перевищує обсяг їх правоздатності і визначається спеціальними вимогами, які необхідно враховувати при їх створенні. Так, дослідивши цю процедуру, виявлено особливості їх створення і функціонування, що потребують конкретизації на рівні закону, як-то: наявність кваліфікаційних і технічних вимог до даного суб'єкту; необхідність отримання ліцензій на деякі види діяльності, обов'язок розвитку соціально необхідних телекомунікаційних послуг.

Беручи до уваги, що на конкретизацію і більш чітке законодавче визначення правового статусу суб’єктів, які здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій, може впливати віднесення їх до різних видів, проведено класифікацію таких суб’єктів за змістом діяльності, складом послуг, наявністю статусу монополіста, співвідношенням обсягів діяльності, територією, що обслуговується. Найбільш інформативним в цьому сенсі є поділ таких суб’єктів за змістом діяльності (за видами послуг, що надаються), за яким суб’єктів пропонується поділити на таких, що надають послуги: а) фіксованого телефонного зв’язку (місцевого, міжміського і міжнародного телефонного зв’язку); б) рухомого (мобільного) телефонного зв’язку; в) з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення і телемереж, з користування каналами електрозв’язку.

Розділ 2. Організаційно-правові основи здійснення господарської діяльності у сфері телекомунікацій містить три підрозділи, де досліджуються та конкретизуються умови здійснення такої діяльності, питання її державного регулювання та договірні відносини при здійсненні господарської діяльності у цій сфері.

У підрозділі 2.1. «Умови здійснення господарської діяльності у сфері телекомунікацій» розглянуто та уточнено умови, встановлені законодавством для здійснення такої діяльності.

На підставі аналізу чинного законодавства з урахуванням наукових думок щодо умов здійснення господарської діяльності з’ясовано, що специфіка телекомунікаційної діяльності обумовлює висунення до неї (окрім державної реєстрації суб’єкта господарювання) особливих умов, серед яких: внесення до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, підтвердження відповідності якості телекомунікаційних послуг, урахування розроблених для сфери телекомунікацій стандартів, наявність ліцензій та/або дозволів.

Дослідження кожної з названих умов дозволило здійснити конкретизацію їх  змісту, уточнити послідовність дотримання таких умов для отримання ліцензії та здійснення діяльності у сфері телекомунікацій. Встановлено, що сертифікація у цій сфері здійснюється шляхом встановлення центральним органом виконавчої влади у сфері телекомунікацій переліку дозволених до використання у цій сфері технічних засобів, визначення вимог до якості телекомунікаційних послуг, проведення перевірки відповідності технічних засобів, обладнання телекомунікацій, телекомунікаційних послуг встановленим вимогам.

Проведене дослідження дозволило додатково аргументувати, що умовою здійснення діяльності з надання послуг доступу до мережі Інтернет має виступати ліцензування. Цей висновок базується на тому, що єдиною відмінністю між мережею телекомунікацій загального користування і мережею Інтернет є глобальність і величезна розгалуженість останньої. Виходячи з цього український сегмент Інтернет-мережі має бути ідентифікований саме як український, а не якої-небудь іншої країни, а суб’єкт господарювання, який надає послуги доступу до цієї мережі, повинен бути пов'язаний з правовим режимом української держави.

Зроблено пропозиції щодо формування Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій. Зокрема, підставою залишення заяви про включення до Реєстру операторів, провайдерів без розгляду, яка не включена до загального переліку, пропонується вважати невідповідність заявника вимогам ч. 2 ст. 6 Закону про телекомунікації (наявність статусу резидента). Запропоновано уточнити, що про залишення заяви про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій без розгляду заявник інформується у письмовій формі із зазначенням відповідних підстав протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, а у разі заповнення заяви з порушенням встановленої НКРЗІ форми – протягом 30 робочих днів з дня направлення запиту НКРЗІ про уточнення окремих положень заяви.

Аналіз практики ліцензування діяльності у сфері телекомунікацій дозволив стверджувати, що одним з найбільш частих порушень НКРЗІ є: порушення строків прийняття рішення про видачу ліцензії чи продовження її дії, відмову у її видачі, відмова у продовженні строку дії ліцензії. Для захисту суб’єктів господарювання від зазначеної неправомірної бездіяльності органів ліцензування запропоновано розповсюдити на ці відносини такий спосіб захисту прав, як оскарження у судовому порядку.

На підставі проведеного дослідження розроблено пропозиції з доповнення частин чотири і сім ст. 42, ст. 46 Закону України «Про телекомунікації».

Підрозділ 2.2. «Державне регулювання господарської діяльності у сфері телекомунікацій» присвячено дослідженню питань державного регулювання названої  діяльності та розробленню шляхів його удосконалення.

З урахуванням загальних підходів до зазначених відносин за основу взято, що державне регулювання господарської діяльності у сфері телекомунікацій – це діяльність спеціально уповноважених органів держави з використання різних засобів впливу на господарські відносини у сфері телекомунікацій і поведінку суб'єктів цих відносин, спрямована на досягнення закріпленої в законодавстві мети державного регулювання.

Конкретизовано основні засоби державного регулювання у цій сфері та аргументовано напрями їх удосконалення. Так, напрямами нормативного регулювання господарської діяльності у сфері телекомунікацій може бути прийняття нормативно-правових актів, що регламентують якість надання телекомунікаційних послуг через ІР-мережі, закріплюють вимоги до використання пристроїв Wi-Fi для здійснення господарської діяльності, у тому числі надання послуг доступу до мережі Інтернет, і які визначають умови впровадження інших технічних новинок у діяльність з надання телекомунікаційних послуг. Для підвищення ефективності ліцензування у сфері телекомунікацій пропонується здійснити: (1) перегляд видів ліцензованої діяльності у сфері телекомунікацій з тим, щоб такий режим розповсюджувався на види діяльності, які безпосередньо впливають на безпеку держави і суспільства, зачіпають їхні економічні та соціальні інтереси, (2) оптимізувати ліцензування за територіальним або технологічним принципом, (3) посилити контроль за дотриманням ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері телекомунікацій та контроль за використанням виданих ліцензій. Метою тарифного регулювання надання телекомунікаційних послуг має стати поступове впровадження методу граничного ціноутворення (Price-Cap) з одночасним забезпеченням розвитку конкуренції між суб'єктами господарювання у цій сфері.

На підставі аналізу діяльності Державної інспекції зв'язку, як структурного підрозділу НКРЗІ, зроблено висновок про доцільність її розукрупнення і створення представництв не в регіонах, а на рівні області з передачею їм повноважень регіональних представництв.

У підрозділі 2.3. «Договірні відносини при здійсненні господарської діяльності у сфері телекомунікацій» увага приділена аналізу господарських договорів у сфері телекомунікацій, класифікації договорів, виявленню та вирішенню проблем укладання та виконання окремих договорів при здійсненні діяльності у сфері телекомунікацій.

Проведене дослідження дозволило уточнити, що господарський договір у сфері телекомунікацій – це засноване на згоді сторін і зафіксоване у встановленій законом формі зобов'язальне правовідношення між суб'єктами господарювання, ними і не господарюючими суб’єктами, змістом якого є взаємні права та обов'язки сторін у сфері телекомунікацій щодо надання телекомунікаційних послуг, технічного обслуговування й експлуатації телекомунікаційних мереж, надання в користування каналів електрозв'язку, метою якого є організація і здійснення  господарської діяльності.

З використанням загальних і спеціальних критеріїв проведена класифікація договорів, які опосередковують здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, спрямована на урахування специфіки предмета, укладання та виконання таких договорів. Так, серед господарських договорів у сфері телекомунікацій виділено наступні види: (1) договори про надання телекомунікаційних послуг (договори про надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг, про надання телекомунікаційних послуг в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного і військового стану тощо) і (2) договори про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж. В свою чергу перший вид договорів може бути розділено залежно від видів телекомунікаційних послуг, що надаються: фіксованого телефонного зв'язку (місцевого, міжміського і міжнародного телефонного зв'язку); рухомого (мобільного) телефонного зв'язку; технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення і телемереж; користування каналами електрозв'язку.

На підставі аналізу чинного законодавства та практики його застосування щодо відносин взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж, зроблено висновок про зв'язок договору про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж із договором про надання телекомунікаційних послуг. При цьому встановлено, що відсутність вимоги щодо обов'язку операторів укладати договори про надання телекомунікаційних послуг в обов'язковому порядку, створює передумови виникнення конфліктів між ними у зв'язку з відмовою від укладання такого договору за наявності встановленого сторонами взаємоз'єднання. У зв’язку з цим запропоновано встановити вимогу про обов’язкове укладання між операторами договору про надання телекомунікаційних послуг при укладенні договору про взаємоз'єднання.

За результатами дослідження інших аспектів договірних відносин у сфері телекомунікацій запропоновано розробити механізм реалізації НКРЗІ повноважень щодо забезпечення конкуренції на ринку доступу до телекомунікаційної мережі у точці взаємоз’єднання, а також конкретизації інших способів регулювання НКРЗІ взаємоз’єднання операторів (наприклад, розробка методики визначення розрахункових тарифів за послуги доступу до телекомунікаційної мережі, які надаються в точці взаємоз'єднання).

У Розділі 3. Відповідальність за правопорушення при здійсненні господарської діяльності у сфері телекомунікацій досліджуються підстави і форми відповідальності у сфері телекомунікацій, обґрунтовуються відповідні пропозиції.

На підставі аналізу законодавства та практики його застосування конкретизовано підстави позадоговірної і договірної відповідальності при здійсненні господарської діяльності у сфері телекомунікацій. До підстав позадоговірної відповідальності запропоновано відносити: здійснення діяльності без занесення суб'єкта господарювання до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, без ліцензії та/або дозволу; приховування інформації або надання неправдивої інформації, порушення організаційних, кваліфікаційних, технологічних та інших вимог до здійснення діяльності, у тому числі не надання звітів та інформації про результати діяльності; передача ліцензії або її копії іншій особі для здійснення діяльності. До підстав договірної відповідальності запропоновано включати такі порушення, як: зупинення або припинення надання послуг споживачу в односторонньому порядку без попереднього повідомлення; надання послуг, якість яких нижче, ніж встановлено показниками відповідно до стандартів та інших нормативних документів, умов договору та наданої  інформації про умови надання послуг; не надання інформації споживачам про аварії на телекомунікаційних мережах та про орієнтовні строки усунення їх наслідків; не відновлення доступу до мережі або не відновлення швидкості передачі даних до рівня, заявленого в абонентських тарифах у встановлені строки; заподіяння збитків та моральної шкоди, пов'язаних з неякісним наданням або ненаданням телекомунікаційних послуг або невиконанням інших обов'язків суб'єкта такої діяльності щодо споживача.

На підставі аналізу законодавства, практики його застосування, юридичної літератури систематизовано способи шахрайства, як особливого виду порушень при здійсненні діяльності у сфері телекомунікацій. Так, до способів шахрайства запропоновано відносити: несанкціонований доступ (будь-яке несанкціоноване використання сервісів шляхом злому системи); незаконне підключення (зломщик дістає доступ до сервісів без оплати, наприклад, надаючи про себе помилкову інформацію); клонування (несанкціоноване перепрограмування електронних ідентифікаторів мобільних телефонів); підключення (фізичне підключення до чужої телефонної лінії); візуальний доступ (використання візуального каналу витоку для діставання доступу до паролів і інших засобів захисту); злом (хакинг – це спроба діставання доступу до захищених кодів (паролів) шляхом підбору); обман (використання сервісу, замовленого іншим абонентом без авторизації); підміна (використання технічних засобів для обману систем авторизації і діставання можливості дзвонити без оплати); передплачені карти (несанкціоноване поповнення рахунку на передплачених картах); атака на АСР (спроба внести несанкціоновані зміни в системи біллінгу і аналізу інформації, яка зазвичай використовується внутрішніми зловмисниками).

З урахуванням наведеного запропоновано наступне визначення шахрайства у сфері телекомунікацій – це несанкціоноване заволодіння інформацією через засоби телекомунікацій та/або використання засобів телекомунікацій без відповідного дозволу й оплати. Пропонується доповнити Кодекс України про адміністративні правопорушення статтею, що містить поняття та види шахрайства у сфері телекомунікацій і санкцією за це правопорушення.

Аргументовано наступні напрями вдосконалення відповідальності за порушення, що мають місце при здійсненні діяльності у сфері телекомунікацій: (1) розширення переліку підстав застосування штрафних санкцій до операторів, провайдерів телекомунікацій за порушення ними договірних зобов'язань за рахунок включення до підстав: неякісне надання телекомунікаційних послуг або надання послуг, якість яких не відповідає вимогам законодавства, умовам договору, а також інформації про надану послугу; порушення термінів надання телекомунікаційних послуг; (2) введення відмови від сплати абонентської плати або від оплати інших телекомунікаційних послуг як оперативно-господарської санкції за безпідставне ненадання телекомунікаційних послуг чи відключення кінцевого обладнання, скорочення чи зміну переліку послуг, прострочення надання телекомунікаційних послуг, порушення умов про якість послуг, для чого в договорі про надання телекомунікаційних послуг необхідно передбачати підстави її застосування, а також закріплювати, що умовою їх застосування буде письмове повідомлення споживача про одне з перерахованих порушень із зазначенням дати (періоду), коли воно мало місце; (3) розширення видів адміністративно-господарських санкцій за порушення правил здійснення господарської діяльності у сфері телекомунікацій шляхом включення до них адміністративно-господарського штрафу, встановленого у кратному розмірі прибутку (доходу); обмеження, зупинення, заборони телекомунікаційної діяльності й ін.