САВИНА МАРИАННА ЮРЬЕВНА ДОГОВОРНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННОЙ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Краткое содержание

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются ее объект, предмет, цель и задачи исследования, дается характеристика методологической и теоретической основы  договоров с участием иностранных инвесторов, характеризуются новизна и практическая значимость полученных результатов, формулируются выводы и положения, выносимые на защиту, освещаются вопросы апробации и внедрения результатов диссертационного исследования.

Первая глава «Общая характеристика договорно-правового регулирования  иностранной инвестиционной деятельности в Российской Федерации», состоящая из четырех параграфов, носит общий характер, ее необходимость предопределена тем, что в ней раскрываются основные понятия договорно-правового регулирования в сфере привлечения и защиты иностранных инвестиций: «инвестиционный договор с участием иностранных инвесторов», «иностранная инвестиция», «иностранный инвестор», дается анализ нормативных правовых актов, регулирующих инвестиции в форме передачи технологий, в форме финансовых вложений, долевого участия.

В первом параграфе «Источники договорно-правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации на современном этапе» дан анализ источников регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации на современном этапе в зависимости от юридической силы. В настоящее время законодательство в данной сфере представляет собой сложную систему, включающую международные правовые акты, обычаи, типовые модельные законы, нормативные правовые акты национального законодательства.  На основе анализа различных источников показано как должны разрешаться коллизии применимого права в инвестиционных договорах с иностранным участием; проведена классификация международных правовых актов и национальных источников, уделено внимание специальному законодательству и подзаконным нормативным правовым актам. Определено влияние на договоры с иностранными инвесторами Руководящих принципов МБРР в отношении режима иностранных инвестиций 1992, Добровольного кодекса прямых иностранных инвестиций МБРР 1994г., Кодекса либерализации капиталов ОЭСР 2002г. и других международных актов. Дана критическая оценка содержания базовых федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации в исследуемой области: «Об иностранных инвестициях», «О соглашениях о разделе продукции», «О концессионных соглашениях».  

Во втором параграфа «Исторический аспект договорно-правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации» проанализирован исторический аспект привлечения иностранных инвестиций в Российскую Федерацию, начиная с дореволюционного периода. Уже с середины XIX века в России существовали отдельные правовые акты, относящиеся к иностранным предпринимателям. После произведенной в 1918 году национализации иностранных нефтяных концессий и предприятий нефтяная промышленность полностью вошла в плановую советскую экономику, развитие которой всецело осуществлялось за счет внутреннего финансирования. Вскоре в СССР установилось отрицательное отношение к иностранному капиталу, которое продлилось вплоть до 1986 г. Определенный опыт привлечения иностранных инвестиций был накоплен СССР в 20-е годы, в частности, был принят Декрет об общих экономических и юридических условиях концессий 1920г.,разработаны договорные основы создания смешанных обществ (предприятий с совместным участием государственного и частного капитала).

Важным этапом, предопределившим современное развитие инвестиционных договоров с иностранным участием, был период формирования совместных предприятий, смешанных обществ, кооперативов  с участием советских организаций и зарубежных  партнеров из стран социалистического содружества на основе «прямых кооперационных договоров»  в период 1985-1991 года. Договорные основы такого сотрудничества были заложены Постановлениями СМ СССР 1986 года о создании совместных предприятий с организациями стран-членов СЭВ и организациями капиталистических государств. Дальнейшее расширение договорных кооперационных связей в сфере взаимных капиталовложений произошло на новом витке истории после распада СССР и роспуска СЭВ.  

В третьем параграфе «Понятие и виды договоров в сфере иностранных инвестиций» исследована правовая сущность, общие черты и различия  различных типов инвестиционных договоров с иностранным участием: аренды   объектов недвижимости; доверительного управления иностранной компанией производственным комплексом и ценными бумагами; концессии; подряда; лизинга; о разделе продукции; о совместной деятельности в форме капитальных вложений; о коммерческом партнерстве с участием государства; о совместном партнерстве российских и иностранных инвесторов в банковском секторе.

Диссертант пришел к выводу о том, что инвестиционный договор с иностранным участием находится под активным влиянием публичного и частного правопорядка, а его виды отражают динамику рынка инвестиций и тенденции мирового инвестиционного сотрудничества. В работе приводится подробный анализ теоретических взглядов на классификацию данных гражданско-правовых договоров по их особому содержанию,  что отличает их от смежных договоров. Сделано предложение о разработке и внедрении «стандартных», типовых инвестиционных договоров.

В частности, инвестиционный договор с участием иностранного партнера содержит положения об определении правового статуса иностранного инвестора, включая  его личный закон.

Диссертантом сделано заключение о целесообразности в качестве гарантии, предоставляемой иностранному инвестору, указать примирительные процедуры разрешения инвестиционного спора (примирительное производство или посредничество). Предлагается определить порядок исполнения решений, вынесенных против Российской Федерации, в связи с этим в проекте федерального закона «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности» следует установить объем имущества субъектов и государства, на которое возможно обращение взыскания, очередность взыскания. Необходимо закрепить норму, согласно которой иностранный инвестор обязан первоначально обратить решение к исполнению на территории принимающего государства. В случае отказа государства от исполнения или при невозможности исполнения, инвестор вправе будет возбудить исполнительное производство в иностранном государстве и обратить взыскание на имущество Российской Федерации, находящееся за рубежом.

В четвертом параграфе «Правовой статус иностранного инвестора как субъекта договорных отношений» отмечено, что  в законодательстве инвестор является ключевой фигурой инвестирования. В связи с тем, что в нормативных правовых актах об иностранных инвестициях дан лишь перечень лиц, относящихся к иностранным инвесторам, следует легальное определение «иностранного инвестора в Российской Федерации». В определении должны быть закреплены критерии, отличающие иностранного инвестора от иного субъекта. Иностранный инвестор в Российской Федерации – это иностранное государство, международная организация, иностранное юридическое лицо, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, иностранное физическое лицо или лицо без гражданства, осуществляемое вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих (собственных и (или) привлеченных) иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг, работ и информации  с целью получения прибыли или иного полезного эффекта».

Для целей договорного регулирования предложено закрепить в статье 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» такие термины как «статус иностранного инвестора», «объем прав иностранного инвестора», «момент, с которого лицо приобретает статус иностранного инвестора» (с момента осуществления капиталовложений или с момента получения допуска на капиталовложения.  При этом  момент допуска, в зависимости от ситуации, может быть момент заключения инвестиционного соглашения, момент регистрации юридического лица, момент официального объявления результатов конкурса, торгов, аукциона или момент регистрации инвестиционного проекта).

Вторая глава «Договорно-правовое регулирование инвестирования путем передачи новых технологий и финансовых вложений» включает  анализ особенностей привлечения иностранных инвестиций в форме новых технологий, в частности такие формы, как венчурный бизнес и соглашения о разделе продукции (СРП).

Первый параграф «Договоры в сфере привлечения иностранных инвестиций путем передачи технологий и в форме финансовых вложений» включает классификацию основных видов инвестиционных договоров с иностранным участием по передаче технологий и в форме финансовых вложений: 1) по объему  переданных прав на интеллектуальную собственность отражаются договоры, связанные с частичной или полной передачей ноу-хау, технологических комплексов, отдельных циклов; 2) по характеру внедрения технологий, организации управления выделяются консорциальные сделки, концессионные договоры, договоры о совместных производствах в сырьевом секторе с участием государства, 3) по формам финансовых вложений подразделяются договоры взаимного (корпоративного) инвестирования, долевого финансирования, взаимного кредитования, Диссертант приходит к выводу, что данные договоры с иностранными инвестициями заключаются главным образом в высоко конкурентных сферах сырьевого сектора, в сфере промышленного производства и транспорта. При этом в сырьевой отрасли главную роль играют крупные зарубежные фирмы, в том числе ТНК, которые становятся основными зарубежными инвесторами в российскую экономику («British Petroleum», «Exxon Mobil», «Chevron Texaco», «Ford Motor», «Total», «Conoco» и др.).

С позиций частно-правового регулирования исследуется содержание договорных инвестиционных пра­воотношений по передаче технологий, в которых участвуют российские и иностранные инвесторы. Они  представляют собой комплекс подрядных, арендных, торгово-посреднических, научно-изыскательских, кредитно-расчетных, страховых и других услуг, в основном в сырьевом секторе, создающих обязательство  «особого рода», где в обязанности сторон, как правило, входят 1) выбор  при заключении договора с иностранными инвестициями применимого иностранного частного права; 2) документальное оформление передачи технологий, монтаж, условия использования технологий в объекте   инвестирования; 3) государственная регистрация объекта инвестирования; 4) организация взаиморасчетов между участниками инвестиционного договора; 5) оценка  эффективности сделок  в процессе инвестиционного сотрудничества  и  другие обязанности.

Диссертантом сопоставлены договоры инвестирования в «натуральной форме» и в форме финансовых вложений.  На основании этого диссертант приходит к выводу, что в зависимости от отрасли необходимо заключение договоров по привлечению  новых технологий, финансовых инвестиций, управленческого опыта. При этом последние носят вспомогательный характер, их задачей является обеспечение управления производством. Договоры привлечения иностранных инвестиций в натуральной форме (передача технологий)  целесообразны при внедрении  зарубежных современных процессов управления (например, процессов автоматизации) в отрасли, намного отстающие от аналогичных отраслей в развитых странах.

Второй параграф «Договорно-правовое регулирование привлечения иностранных инвестиций в форме новых технологий» касается договоров в сфере инновационной деятельности с иностранными инвестициями. Опираясь на европейский опыт и мнения российских экспертов, диссертантом выделен ряд правовых вопросов, связанных с задачей формирования и развития инфраструктуры развития коммерциализации технологий в России.

Механизм государственного финансирования целесообразно использовать с учетом отдельных элементов зарубежного опыта в области организации исследовательского процесса - в частности, апробация практики соглашений о проведении совместных исследований при условии передачи прав на созданные объекты интеллектуальной собственности организациям-разработчикам и промышленным фирмам, в том числе организациям малого бизнеса. Государственно-частное партнерство должно стать ключевым компонентом новой инновационной политики России.

Кроме того, диссертантом отмечается, что в ряд действующих законов необходимо внести изменения, направленные на стимулирование  договоров в сфере инновационной деятельности, к их числу относится: ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике», ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации», ФЗ «О коммерческой тайне», Таможенный кодекс Российской Федерации, ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» ФЗ «Об иностранных инвестициях».

Третий параграф «Соглашения о разделе продукции» раскрывает суть СРП. Диссертантом выделен вопрос относительно того, является ли субъект РФ независимой стороной в соглашении о разделе продукции или имеет право «второй подписи» от имени Российской Федерации. Для наглядности продемонстрирована практика СРП: «Сахалин-1», «Сахалин-2» и «Харьягинского месторождения». В связи с тем, что в России впервые в мировой практике предусматривается использование режима СРП не только в нефтегазовом секторе, но и в разработке месторождений золота и других твердых полезных ископаемых, указывается на необходимость разработки соответствующей нормативной правовой базы. Учитывая, что момент выдачи лицензии и вступления в силу СРП могут не совпадать, некоторые соглашения должны утверждаться отдельными федеральными законами. Проанализирован вопрос о характере соглашений, сделан вывод, что СРП носят частично  гражданско-правовой, частично административно-правовой характер. Правовой анализ существенных условий соглашений о разделе продукции позволяет сделать  следующие выводы: 1) сторонами соглашения являются государство и частный инвестор, выступающие в нем как субъекты гражданского права;  2)соглашение носит возмездный характер, инвестор действует за свой счет и на свой риск, при этом в соглашении устанавливается определенный порядок расчетов между сторонами. Предметом СРП являются имущественные отношения в пределах одной государственной территории, строящиеся на началах эквивалентности гражданско-правового принципа, а не на основе власти и подчинения; 3) соглашение регулируется национальным, преимущественно гражданским законодательством государства, на территории которого осуществляются работы, предусмотренные соглашением; 4) соглашение заключается на условиях ранее проведенных конкурсов и аукционов, обязательных для сторон, установлена специальная процедура заключения СРП, которая не противоречит нормам гражданского права; 5) споры, возникающие из соглашений, разрешаются гражданско-правовыми методами (суд, арбитраж, третейский суд), при этом возможен отказ государства от судебного иммунитета.

Предлагается изложить статью 22 ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» от 30.12.1995г.№ 225 (в ред. от 30.12.2008). в следующей редакции: «Споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в арбитражном суде Российской Федерации или в международных арбитражных институтах».

Глава третья «Особенности договорно-правового регулирования деятельности иностранных инвесторов на  рынке финансовых услуг»  представляет анализ наиболее характерных способов привлечения иностранных инвестиций в форме финансовых инвестиций, например, концессионные соглашения, особые экономические зоны (ОЭЗ).

Первый параграф «Организационно-правовые условия договоров инвестирования» включает детальное исследование основных организационно-правовых форм инвестирования в Российской Федерации - организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранного юридического лица: рассматриваются основные способы создания организаций с иностранными инвестициями в Российской Федерации (учреждение и долевое участие); приводятся примеры ограничений при создании организаций, например, на территории закрытого административно-территориального образования (ЗАТО), создание и деятельность общественных объединений и некоммерческих организаций, в отношении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства Российской Федерации; продемонстрированы положительные и отрицательные положения порядка государственной регистрации организаций с иностранными инвестициями, приводится сравнение с ранее действующим режимом.

Во втором параграфе «Инвестиционные договоры кредитных организаций с иностранными партнерами» рассматриваются особенности банковского сектора, существующие на настоящий момент отрицательные моменты в деятельности данной сферы и предлагаются пути ее реформирования. Диссертант приходит к выводу о необходимости изменения законодательства и устранения пробелов в данной сфере относительно иностранных инвестиций. Так, правовые основы иностранных инвестиций устанавливаются в федеральном инвестиционном законодательстве, но они не регулируют инвестиционные правоотношения в банковской сфере. Отношения по поводу вложений в объекты предпринимательской банковской деятельности должны быть урегулированы в законодательстве о банках и банковской деятельности.

Между тем банковское законодательство, в отличие от инвестиционного, ограничивается лишь упоминанием о регистрации, лицензировании и некоторых дополнительных требованиях к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков. При этом отсутствуют положения о принципах, субъектах, формах и др.

Для повышения стабильности российской банковской системы и активизации ее роли как инвестиционного посредника законодательство о страховании вкладов необходимо предусматривать более широкие гарантии защиты интересов вкладчиков и инвесторов в институтах банковской системы целесообразно применять не только страхование вкладов, но и, прежде всего, системы мер по предупреждению банковских кризисов, обвалов, банкротств, отзыва банковских лицензий и пр.

Автором  подчеркивается, что система допуска капитала на российский рынок банковских услуг должна совершенствоваться. Недопустимо  проникновение в российский банковский сектор капитала юридических лиц, в том числе капитала нерезидентов, с неустойчивым финансовым положением и сомнительной деловой репутацией.

Режим допуска иностранного капитала в российский банковский сектор должен в большей мере ориентироваться на развитие рыночных отношений и конкуренции в банковском секторе.

Сделано заключение, что постепенно открывая национальный рынок банковских услуг, следует направить иностранные инвестиции прежде всего на финансирование реального сектора экономики России и, в свою очередь, принять законы, регулирующие в этом направлении деятельность иностранных кредитных организаций на территории Российской Федерации. По такому пути шло реформирование банковского сектора в новых индустриальных странах (Тайвань, Сингапур, Южная Корея и др.), а в последнее время в Китае.

В третьем параграфе «Концессионные соглашения» дано легальное определение концессионного соглашения, приводятся точки зрения относительно природы данных соглашений, уделяется должное место объекту, сроку, условиям заключения концессионного соглашения.

Учитывая, что одной стороной концессионного соглашения всегда выступает публично-правовое образование, и, сопоставляя термины «публично-правовое образование» и «государство», диссертант соглашается с высказанными в юридической литературе точками зрения, что применение термина «публично-правовое образование» в данном случае более уместно.

В ходе обоснования международно-правового характера концессионных соглашений делается вывод, что защита прав сторон по таким соглашениям должна осуществляться в рамках правопорядка, заключившего его государства. Только в случае исчерпания всех средств защиты, предусмотренных этим правопорядком, корпорация может прибегать к дипломатической защите своего государства. Это положение не исключает возможности включения в соглашение положения о передаче возникающих споров на рассмотрение международного арбитража.

Диссертантом указывается ряд замечаний по содержанию ФЗ «О концессионных соглашениях» и предлагается ряд соответствующих изменений:

Отсутствует механизм разделения большей части возможных рисков между концессионером и концедентом. Например, возможна ситуация невыполнения концессионером условий непрерывности деятельности без согласия концедента, но по его инициативе (в случае временного отзыва лицензии по формальной причине, необоснованного налогового или уголовного преследования, или по другим причинам) или в случае возникновения иных обстоятельств, не зависящих от воли концессионера (например, наводнение или землетрясение).

Для устранения указанного правового пробела следует ввести в Закон о концессионных соглашениях статью 12.1 «Ответственность концедента».

 Не урегулированы права третьих лиц на ведение бизнеса на территории объекта концессии. В этой связи предлагается введение статьи 8.1 «Права третьих лиц на ведение коммерческой деятельности на территории объекта концессионного соглашения». Не закреплены права концессионеров на приоритет в конкурсе на заключение (перезаключение) договора концессии при прочих аналогичных предложенных условиях.

Для устранения данного пробела предлагается в Закон о концессионных соглашениях ввести статью 6.1 «Преимущественное право концессионера на заключение договора на новый срок» в следующей редакции: «По истечении срока концессионного соглашения концессионер имеет преимущественное право на заключение концессионного соглашения на новый срок.

В четвертом параграфе «Особенности договорно-правового регулирования иностранных инвестиций  в особых экономических зонах» рассматривается практика создания ОЭЗ в Российской Федерации и за рубежом; отмечены особенности отдельных видов инвестиционных договоров с иностранным участием в ОЭЗ в зависимости от типов ОЭЗ (.промышленно-производственные, технико-внедренческие, туристско-рекреационные, портовые зоны) Приведены примеры создания подобного вида зон в Южной Корее, в Индии; обращается внимание на договорные основы создания технопарков, как центров инновационного инвестирования.

Диссертантом подчеркивается, что несмотря на то, что в Российской Федерации в отношении создания, деятельности и прекращения ОЭЗ  выбран правовой режим, способствующий единой государственной политике, заслуживает внимания осоздание региональных (локальных) зон, которые, возможно, способствовали бы выходу из кризиса депрессивных районов.

В заключении подводятся итоги проведенного исследования, формулируются основные выводы, наиболее наглядно отражающие научную и практическую новизну и значимость исследования, приводятся рекомендации и предложения по дальнейшему совершенствованию законодательства в сфере иностранных инвестиций. Сделан общий вывод о том, что инвестиционные договоры с участием иностранных организаций представляют собой «особый гражданско-правовой институт», который формируется по нормам и обычаям мирового  коммерческого оборота, на основе межотраслевого взаимодействия частных, публичных, коллизионных, международных, процессуальных норм  национального инвестиционного, гражданского, предпринимательского законодательства. Инвестиционные договоры с иностранным элементом имеют гибкую структуру, которая приспособлена «ориентироваться» на обычные и коллизионные нормы о применимом праве иностранного и российского международного частного права, легко адаптирована к законодательству, правовым традициям и экономике принимающего государства.

Отмечено, что развитие современных видов инвестиционных договоров с участием иностранных организаций в России нуждается в дальнейшей систематизации и доработке особенностей режимов договорно-правового регулировании инвестиционных отношений с участием и без участия государства. Действующие  нормы предоставляют обычные для общемировой доктрины международного частного права гарантии инвестору, такие как применение стабилизационной оговорки, гарантии компенсации имущественного ущерба при утрате инвестором собственности, вывоз прибыли и др. Представляется, что указанные виды договоров  должны быть регламентированы в соответствие с нормами ГАТТ-ВТО, МТП, ЮНСИТРАЛ  и  включены отдельной главой в ФЗ «Об иностранных инвестициях», названной «Виды инвестиционных договоров с иностранным участием».

Основные положения диссертации отражены в трех  научных публикациях, общим объемом –2,5  п. л.

  Научные статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных перечнем ВАК:

1.СавинаМ.Ю. Правовые основы создания и функционирования особых экономических зон // Закон и право.- 2007.- № 10.- 0,8 п.л.

Научные статьи, опубликованные в иных изданиях:

2.СавинаМ.Ю.Особые экономические зоны: типы, правовые основы функционирования // Вестник Академии экономической безопасности МВД России.- 2007.-  № 2.- 0,8 п.л.

3.СавинаМ.Ю.Особенности правового регулирования особых экономических зон // Актуальные вопросы российского права. Выпуск второй. Московский гуманитарный университет.- М., 2006.- 0.9. п.л.