Пастухов Павел Сысоевич. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества

Краткое описание

Пастухов Павел Сысоевич. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества : диссертация ... доктора юридических наук: 12.00.09 / Пастухов Павел Сысоевич;[Место защиты: Московская академия экономики и права].- Москва, 2015.- 454 с.
Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретико-методологические предпосылки для ревизии современной доктрины уголовно-процессуального доказывания 30
1.1. Парадигмы уголовно-процессуального доказывания 30
1.2. Концепция истины как ядро парадигмы уголовно процессуального доказывания 61
1.3. Форма уголовно-процессуального доказывания и формирование доказательства 90
Глава 2. Информационно-технологические предпосылки для реформы современной модели уголовно-процессуального доказывания 128
2.1. «Электронные доказательства» в нормативной системе уголовно-процессуальных доказательств 128
2.2. Собирание, фиксация и использование электронной информации, имеющей доказательственное значение, в досудебных стадиях уголовного процесса 200
2.3. Представление, исследование, оценка - верификация «электронных доказательств» в ходе судебного разбирательства по уголовному делу 248
Глава 3. Теоретическая модель совершенствования процедур уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества 283
3.1. Теоретико-доктринальный аспект проблемы нормативного определения «электронного доказательства» как средства уголовно-процессуального доказывания 283
3.2. Реформирование правового статуса субъектов уголовно-процессуального доказывания 322
3.3. Концепция модернизации правовой модели уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества 356
Заключение 3 86
Список литературы
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Россия находится в общемировом фарватере перехода от индустриального общества к обществу информационному, который характеризуется проникновением телекоммуникационных технологий во все сферы общественной жизнедеятельности, в том числе, в сферу уголовного судопроизводства. В области уголовного процесса указанный переход имеет несколько направлений: методологическое, юридико-техническое, правоприменительное.
Главная проблема методологического свойства состоит в том, что некоторые аспекты внедрения информационных и телекоммуникационных технологий в сферу уголовного судопроизводства порождают ложные ожидания относительно возможности создания нового вида доказательства (источника доказательства) - «электронного доказательства» или частичной и даже полной дегуманизации уголовно-процессуального доказывания. Возникают и другие теоре-тико-доктринальные вопросы: о создании нового типа уголовного процесса, новой технологии уголовно-процессуального доказывания, новой теории уголовно-процессуальных доказательств, которые также требуют своевременных ответов.
Не менее актуальны для уголовно-процессуальной науки вопросы, касающиеся юридической и законодательной техники, так как последние значительно отстают от перемен, происходящих в объекте уголовно-процессуального правового регулирования под влиянием информационных и телекоммуникационных технологий. К примеру, в тексте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации1 появился специальный термин - «электронный носитель информации» (ч. 4 ст. 81, п. 5 ч. 2, ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ). Количественные изменения в терминологии неизбежно приведут к качественным переменам
1 Далее -УПКРФ.
уголовно-процессуального доказательственного права на уровне понятийного аппарата. Это качественное перерождение имеет вид диалектического возврата на новом витке общественного развития к классической информационно-коммуникативной модели - состязательной. В связи с этим возникает настоятельная необходимость очищения теории уголовно-процессуальных доказательств от следственной идеологии, адаптации понятийного, терминологического аппарата уголовно-процессуального права к изменяющейся реальности.
К настоящему времени накоплен значительный эмпирический материал раскрытия и расследования преступлений, совершаемых с использованием новых информационных технологий, разработаны методические рекомендации по тактике подготовки и производства отдельных следственных действий, связанных с обнаружением, фиксацией, изъятием и исследованием электронной информации и средств ее обработки. Между тем теоретического обобщения, тем более на новой концептуальной основе, еще никем не производилось. Произошедшие изменения в современном информационном обществе настоятельно требуют объединения криминалистического знания с классической моделью судебных доказательств, что в конечном итоге должно привести к созданию уголовно-процессуальных норм, регламентирующих копирование, изъятие, сохранение, обработку, передачу и представление в суде электронной информации, имеющей доказательственное значение.
Пока же существующие нормативные уголовно-процессуальные понятия и стандарты не в полной мере учитывают особенности, имеющиеся в использовании электронной информации для установления обстоятельств преступлений в сфере высоких технологий. Несоответствие между масштабным распространением технических устройств, электронной информации, используемых в криминальной деятельности, и уровнем правового регулирования доказывания настоятельно требует совершенствования научных разработок в этой части. Изменения в уголовно-процессуальном праве должны быть синхронизированы с созданием «электронного правительства», «электронного правосудия», заменой письменного документооборота на бездокументарный обмен информацией
между различными государственными и, в первую очередь, правоохранительными органами в ходе производства по уголовному делу. В обозримой перспективе возможна замена существующих ныне источников доказательств в виде протоколов, иных письменных документов на электронные носители информации. Это не может не сказаться на организации досудебного порядка сбора и передачи доказательственной информации. В теории уголовно-процессуальных доказательств уже сейчас необходимо осмысливать эту перспективу. В связи с этим нельзя не признать инерционность, консервативность существующей доктрины уголовно-процессуальных доказательств.
Актуализирует научные разработки по данной теме нарастающая угроза в виде киберпреступности. Она стала основным негативным последствием развития информационных и телекоммуникационных технологий. Из-за нее обострился вопрос обеспечения информационной безопасности как одной из важнейших составляющих национальной безопасности любого государства. Правовые и организационные основы системы обеспечения информационной безопасности Российской Федерации указывают на необходимость предупреждения, выявления и пресечения правонарушений, связанных с посягательствами на законные интересы граждан, общества и государства в информационной сфере, на интенсификацию борьбы с преступлениями в этой области .
В последние годы наметилась тенденция смещения внешних криминальных угроз в информационное пространство. Идеологические противники стали использовать «непрямые действия» через сеть Интернет для дестабилизации обстановки в России. Радикальные экстремистские, террористические организации также используют в своей преступной деятельности информационные технологии. Интернет-пространство становится потенциальной ареной совершения тяжких преступлений против основ конституционного строя России, ее жизненно важных интересов.
См.: Доктрина информационной безопасности Российской Федерации. Утв. Президентом РФ 09.09.2000 № Пр-1895) //Российская газета. 2000. 28 сент. № 187.
В условиях глобализации экономики киберпреступность приобретает транснациональный характер и превратилась в серьезную угрозу для экономической, национальной безопасности не только отдельных государств, но и всего мирового сообщества. С использованием информационных и телекоммуникационных технологий совершается все большее число «компьютерных преступлений», предусмотренных главой 28 Уголовного кодекса Российской Федера-ции , равно как и традиционных корыстных преступлений (кража, мошенничество и т.д.).
Киберпреступность представляет комплексную угрозу безопасности российского государства и общества. Она бросает вызов эффективности традиционной правовой системе, включая уголовно-процессуальную. Это требует новой стратегии по противодействию киберпреступности на самом высоком технологическом уровне и в современном правом формате, который будет, с одной стороны, удобным для правоохранительных органов, а с другой - сохранит ценности правового государства. Существует настоятельная потребность в научной разработке новых уголовно-процессуальных средств в составе уголовной политики противодействия киберпреступности во всех ее проявлениях: экстремизме, наркопреступности, организованной экономической преступности и др.
Между тем использование участниками уголовно-процессуальной деятельности информационных и телекоммуникационных технологий сопровождается значительными трудностями по собиранию, изъятию, копированию, передаче, проверке вещественных доказательств, иных документов, содержащих электронную информацию. Актуальными проблемами являются повышение специальной компетентности сотрудников правоохранительных органов и их техническая оснащенность, уровень взаимодействия различных подразделений органов предварительного расследования, экспертных учреждений при доказывании с использованием электронной информации.
3Далее-УКРФ.
Таким образом, комплекс проблем, порождаемых проникновением информационных и телекоммуникационных технологий в уголовно-процессуальное доказывание, демонстрирует возрастающую актуальность и требует всесторонней научной разработки. Это определило выбор темы настоящего диссертационного исследования.
Степень разработанности темы исследования устанавливается соответствием уровня развития теории уголовно-процессуальных доказательств и криминалистического учения о раскрытии и расследовании компьютерных преступлений, использования электронной информации в доказывании, а также степенью их взаимодействия в условиях информационного общества.
Фундаментальные вопросы теории уголовно-процессуальных доказательств, относящиеся к теме диссертации, исследовались в трудах А.В. Агути-на, В.А. Азарова, О.И. Андреевой, В.Д. Арсеньева, A.M. Баранова, B.C. Балак-шина, А.Р. Белкина, В.П. Божьева, Ю.П. Боруленкова, Б.Б. Булатова, В.М. Быкова, Л.А. Воскобитовой, Б.Я. Гаврилова, О.В. Гладышевой, Л.В. Головко, В.Н. Григорьева, А.В. Гриненко, Н.А. Громова, А.П. Гуляева, А.А. Дав-летова, СМ. Даровских, Ю.В. Деришева, Е.А. Доли, В.Я. Дорохова, В.В. До-рошкова, Г.И. Загорского, В.И. Зажицкого, О.А. Зайцева, 3.3. Зинатуллина, Н.М. Кипниса, Л.Д. Кокорева, Ю.В. Кореневского, Р.В. Костенко, Н.П. Кузнецова, В.А. Лазаревой, A.M. Ларина, П.А. Лупинской, В.Н. Махова, И.Б. Михайловской, Н.Г. Муратовой, И.А. Насоновой, В.В. Николюка, В.А. Новицкого, Ю.К. Орлова, Г.А. Печникова, В.А Семенцова, М.С Строговича, А.А. Тарасова, Ф.Н. Фаткулина, О.В. Химичевой, С.А. Шейфера, СП. Щербы и других ученых. Однако надо учитывать то, что теория доказательств и доказывания в российском уголовном процессе по-прежнему находится в переходном состоянии от советской следственной идеологии. Это создает когнитивный диссонанс при попытке осмыслить явления, возникающие в сфере уголовного судопроизводства в связи с проникновением в него новых информационных технологий. Поэтому диссертационное исследование в значительной мере строилось в виде альтернативы действующей парадигме уголовно-
процессуального доказывания.
К работам, оказавшим наибольшее влияние на формирование авторской позиции в части новой доктринальной модели, являются исследования представителей нижегородской школы процессуалистов: А.С. Александрова, Р.А. Бо-станова, Н.Н. Ковтуна, А.А. Кухты, М.П. Полякова, В.В. Терехина, М.В. Лапат-никова, С.А. Фролова и др. Научные труды указанных ученых во многом сформировали подход автора к разрешению стоявших перед ним вопросов теоретико-методологического и идеологического свойства.
Вторым по значимости информационным ресурсом по теме диссертационного исследования стали разработки ученых-криминалистов по вопросам использования электронной информации в целях уголовного судопроизводства, которые велись ими на протяжении многих лет в рамках общей научной специальности: 12.00.09. Вопросы, касающиеся процесса доказывания в свете криминалистического учения о компьютерной информации, ее основных элементах, средствах ее обработки, стали предметом исследования в работах Т.И. Абдура-гимовой, Б.В. Андреева, Т.А. Боголюбовой, А.А. Васильева, В.Б. Вехова, Ю.В. Гаврилина, B.C. Зубахи, А. С. Егорышева, Н.А. Иванова, Д.Б. Игнатьева, Д.А. Илюшина, А.В. Касаткина, В.В. Крылова, А.П. Коврижных, П.В. Костина, Т.Э. Кукарниковой, В.Д. Курушина, СП. Кушниренко, В.А. Мещерякова, В.А. Милашева, В.В. Милинчука, В.А. Минаева, А.Б. Нехорошева, И.И. Никитина, А.Н. Нешко, А.В. Остроушко, П.Н. Пак, Е.П. Панфиловой, Н.С. Полевого, В. В. Поповой, В.Ю. Рогозина, Е.Р. Российской, Г.В. Саенко, Н.А. Селиванова, А.И. Семикаленовой, Г.В. Семенова, П.Б. Смагоринского, Л.Н. Соловьева, А.В. Ткачева, А.Д. Тлиш, О.В. Тушкановой, А.И. Усова, В.П. Хорст, Н.Г. Шу-рухнова, М.Н. Шухнина, А.В. Шопина, В.Н. Федорова, И.Ю. Юрина, А.Н. Яковлева и других ученых.
Криминалистической проблематике раскрытия и расследования компьютерных преступлений, применения информационных и телекоммуникационных технологий в уголовном судопроизводстве посвящен целый ряд диссертационных исследований, среди которых можно назвать диссертации Л.И. Булановой
(1998), Н.Н. Шведовой (1999), А.В. Гортинского (2000), Д.Б. Игнатьева (2000), А.Д. Тлиша(2002), СБ. Шашкина (2003), Н.П. Царевой (2003), Т.Э. Кукарнико-вой (2003), А.В. Рыбина (2005), СИ. Кандаурова (2007), А.С. Клементьева (2007), П.В. Костина (2007), В.Б. Вехова (2008), Д.В. Муленкова (2008), М.А. Бабаковой (2009), А.В. Нарижного (2009), Н.А. Зигуры (2010), КС. Евсико-ва (2011), Д.С Будаковского (2011), А.А. Мещеряковой (2011) и др.
Существующая нормативная модель доказывания испытывает давление со стороны предложений криминалистов по внедрению в него информационных технологий. Однако большинство научных исследований о расследовании «компьютерных преступлений» носят прикладной характер, сосредоточено на методике их расследования, тактике производства следственных действий, связанных с использованием электронной информации, и посвящено преимущественно досудебным стадиям процесса. Исследования криминалистов при всей их практической и теоретической значимости по анализируемой проблематике не решают доктринальных проблем теории судебных доказательств и уголовно-процессуального доказательственного права. Несмотря на то, что криминалистикой накоплен объем знаний по теме исследования, они нуждаются в теоретическом осмыслении и превращении в конкретные уголовно-процессуальные правила, присущие состязательной идеологии.
Целью диссертационного исследования является модернизация учения об уголовно-процессуальных доказательствах в контексте информационного общества и создание теоретической модели уголовно-процессуального доказывания для нового УПК РФ, отвечающего потребностям информационного общества в эффективном противодействии преступности, включая преступность в сфере высоких технологий.
Для достижения поставленной цели были сформулированы следующие задачи:
изучить судебно-следственную практику использования электронной информации для нужд уголовно-процессуального доказывания;
выявить принципиальные различия между досудебным доказыванием-поиском, допускающим возможность самой высокой степени компьютериза-
ции, и классическим доказыванием-убеждением, имеющим место во время судебного спора;
провести сравнительно-правовое исследование новейших уголовно-процессуальных законов об уголовно-процессуальном доказывании, принятых в правовых системах других государств;
определить новые стандарты доказанности фактов по уголовному делу с учетом последствий внедрения информационных технологий в деятельность по раскрытию и расследованию преступлений;
обосновать необходимость постепенного перехода от протоколирования как основного средства фиксации доказательств к использованию технических средств: аудио-, видеозаписи и других электронных носителей информации;
определить конструктивное значение состязательности для теории доказательств и доказательственного права в условиях перехода к «электронному правительству», обеспечивающему деятельность по противодействию преступности, и «электронному правосудию»;
выдвинуть и доказать гипотезу, что досудебное уголовное производство есть по сути оказание услуг правительством и эта услуга может быть реализована с применением информационных и телекоммуникационных технологий;
подвести информационно-технологическое обоснование под реформу предварительного расследования в виде концепции «свободного» досудебного доказывания, его деформализации (депротоколизации) и переводу в бездокументарную форму;
пересмотреть понятие и систему уголовно-процессуальных доказательств, их источников в контексте электронной информации;
выявить закономерности использования в доказывании фактических материалов с электронной информацией;
разрешить теоретические проблемы производства гласных и негласных следственных действий по получению электронной информации, имеющей доказательственное значение, органами обвинительной власти в ходе досудебного уголовного производства;
определить пути совершенствования способов передачи фактических материалов с электронной информацией субъектами доказывания и представление электронных доказательств в стадии судебного разбирательства по уголовному делу;
установить пределы технологизации судебного доказывания и сформулировать правовые ограничения, необходимые для сохранения гуманистической природы уголовного правосудия.
Объектом исследования являются правовые отношения, возникающие между участниками доказывания в современном уголовном судопроизводстве в условиях информационного общества.
Предмет исследования составляют нормы уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и других государств; материалы судебно-следственной практики, а также теоретические разработки, имеющиеся в отечественной уголовно-процессуальной науке по рассматриваемой теме.
Методологическую базу исследования составил общенаучный метод материалистической диалектики. В работе были использованы общенаучные приёмы познания: анализ, синтез, сравнение, индукция, дедукция и др., а также специальные методы исследования: историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-юридический, социологический, системно-структурный, статистический и др. Комплексное использование вышеуказанных методов и приёмов позволило обеспечить максимальную полноту, объективность и последовательность сделанных выводов.
Нормативной и информационной базой исследования послужили общепризнанные международно-правовые акты, Конституция Российской Федерации, федеральные законы, материалы судебной практики Конституционного Суда РФ, Верховного Суда Российской Федерации, а также нормативные акты Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Следственного комитета Российской Федерации, других правоохранительных органов.
Теоретическую базу исследования сформировали работы отечественных и зарубежных ученых в области уголовно-процессуального права по теме диссертации. Кроме того, в ходе исследования использовались наработки, относящиеся к теме диссертации, которые были получены в криминалистике, науке уголовного права и других отраслях юридической науки, а также в теории оперативно-розыскной деятельности и ряде гуманитарных наук.
Эмпирическую основу работы составили материалы 322 уголовных дел, в производстве по которым использовалась электронная информация. В ходе исследования были проанкетированы 386 следователей и дознавателей, а также 118 судей федеральных судов. Изучение правоприменительной практики происходило в правоохранительных органах Московской, Нижегородской, Свердловской, Тюменской и Челябинской областей, Башкортостана, Удмуртской Республики, Пермского края, г. Москвы в 2007-2015 годах.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно является первым в отечественной уголовно-процессуальной науке исследованием, в котором осуществлена модернизация учения об уголовно-процессуальных доказательствах в контексте информационного общества и разработана теоретическая модель уголовно-процессуального доказывания для нового УПК РФ, отвечающего потребностям информационного общества в эффективном противодействии преступности, включая преступность в сфере высоких технологий.
Основное отличие авторской позиции от предшествующих исследований состоит в том, что в диссертации обосновывается переход к новой модели уголовно-процессуального доказательственного права в условиях информационного общества. В отличие от имеющихся криминалистических исследований теоретического характера, а также работ по уголовно-процессуальному праву, где затрагивались отдельные вопросы анализируемой проблематики, в настоящей диссертации впервые предпринята попытка соединения классической теории судебных доказательств состязательного уголовного судопроизводства с уже имеющимися результатами научного осмысления последствий внедрения ин-
формационных и телекоммуникационных технологий в сферу уголовного судопроизводства. В результате проведенного комплексного исследования всего спектра актуальных вопросов перехода на новую информационно-коммуникационную модель доказывания сделаны конкретные выводы на док-тринальном уровне, предложены и обоснованы институциональные изменения в доказательственном уголовно-процессуальном праве, которые призваны адаптировать уголовно-процессуальное доказательственное право к потребностям противодействия преступности в информационном обществе. Кроме того, в диссертации показана несостоятельность сугубо технократических попыток модернизировать следственную модель доказательственного права.
Автором названа подлинная - гуманитарная, а не техническая цена «компьютеризации» уголовно-процессуального доказывания, что возвращает подлинным ценностям правосудия, правам человека и достоинству личности их настоящее значение. Теоретически обоснован переход к состязательной уголовно-процессуальной парадигме на новом витке научно-технического прогресса, в условиях информационного общества. Диссертантом очищены от следственной оболочки и «заново взвешены» ключевые понятия классического доказательственного права: доказательство, свойства доказательства, субъекты доказывания и т.д. и т.п. Переосмыслены и переформулированы в свете понятия электронной информации основные виды доказательств, закрепленные в УПК РФ: вещественные доказательства, иные документы, протоколы следственных действий. В целом решена проблема объединения криминалистического учения в части, относящейся к теме диссертационного исследования, с теорией состязательного уголовного судопроизводства.
Научная новизна результатов диссертационного исследования нашла свое отражение в основных положениях, выносимых на защиту:
I. Положения теоретико-методологического характера
1. Правосудие основано на оценке доказательств судьей по своему внутреннему убеждению и принятию решению по совести и справедливости; оно останется таковым, несмотря на все изменения в способах общения, средствах
передачи информации, порождаемых научно-техническим прогрессом. Машина никогда не заменит судью, который уполномочен на установление фактов по делу, являющихся результатом его внутреннего убеждения. Проникновение в сферу уголовного судопроизводства информационных и телекоммуникационных технологий не изменяет основ теории судебных доказательств, имеющих своим содержанием электронную информацию, но вытесняет следственный способ формирования доказательств.
1. В условиях информационного общества познание/доказывание истины по уголовному делу остается субъектным и субъективным. В любом уголовном процессе, который будет максимально насыщен информационными и телекоммуникационными технологиями, по делу может быть установлена только вероятная истина. Стандартом ее останется отсутствие у судьи (присяжного заседателя) разумных сомнений в фактической правильности и юридическом обосновании принимаемого решения о виновности подсудимого.
2. Внедрение в доказывание информационных и телекоммуникационных технологий, использование электронной информации, компьютерной техники повышают точность и объективность знаний, но не изменяет природы судебной истины и не дают новых аргументов в пользу концепции объективной истины. Поскольку истина устанавливается человеком - судьей, постольку она остается вероятной. Компьютер, программа - это не субъекты доказывания, которые изменяют стандарты истинности процессуальных решений, а только технические средства, облегчающие деятельность по доказыванию.
4. В условиях распространения технологических способов собирания,
накопления, обработки, предоставления, проверки, исследования, оценки дока
зательственной информации необходимо сохранить гуманистическую основу
доказывания-познания особенно в том, что касается оценки и проверки доказа
тельств. Интеллектуально-волевой аспект доказывания относится к исключи
тельным полномочиям судьи. Судебного доказательства не может быть без че
ловека; информация, которую не воспринимает и не понимает человек-судья,
это не доказательство. Нет доказательства без участия судьи; то, что не убежда-
ет судью, то не доказательство. Убедительность есть одно из свойств судебного уголовно-процессуального доказательства. Доказательства, содержащие электронную информацию, есть те же средства убеждения, основания риторической аргументации.
5. В связи с использованием компьютера в операциях с электронной ин
формацией, появлением новых средств коммуникации и т.п. надо ставить во
прос не о создании принципиально новой информационно-коммуникативной
парадигмы доказательственного уголовно-процессуального права, а о возвра
щении к классическому состязательному уголовному судопроизводству на но
вом уровне диалектического развития социума. Информационное общество -
это открытое, гражданское общество, основанное на свободном доступе к ин
формации, свободе мнений, праве прямого голоса, открытости, толерантности,
конкурентности мнений и оценок. Это все коррелирует состязательности пра
восудия. Принципы состязательного правосудия и судебного доказывания (от
крытость, непосредственность, устность, равенство сторон, оценка судьей (при
сяжным заседателем) по внутреннему убеждению и др.) позволяют сочетать
достижения информационных технологий при установлении истины с гумани
стической сущностью судопроизводства.
6. Сравнительно-правовое исследование различных правовых систем
убеждает в том, что у России не может быть самобытного пути развития уго
ловно-процессуального законодательства. В области теории судебных доказа
тельств и доказательственного права следует не изобретать «новое доказатель
ственное право», а идти по пути евроинтеграции, принять международно-
правовые и европейские стандарты использования «электронных доказа
тельств», что обеспечит наилучшие условия для противодействия трансгранич
ной киберпреступности и защиты своих национальных интересов.
7. Быстрота обработки, передачи, доступность, точность электронной ин
формации не создают качественно нового свойства у доказательства, имеющего
своим содержанием электронную информацию. В доктринальном плане элек
тронная информация ничего нового в классическую систему судебных доказ а-
тельств не вносит, ибо в основе этой системы лежит постулат об оценке судьей любых сведений по своему внутреннему убеждению, в каком бы виде и каким бы способом они ему ни представлялись. Электронная информация вполне способна восприниматься в одном из традиционных доказательств: вещественном доказательстве, заключении эксперта (специалиста), документе (протоколе). Не следует вводить нового вида «электронного доказательства» или нового источника «электронного носителя информации». Определяя понятие «доказательство», надо лишь уточнить, что сведения могут быть в виде электронной информации. В новом УПК РФ следует вообще отказаться от исчерпывающего перечня источников доказательств и общих дефиниций доказательства и доказывания. Главное, что связано с появлением электронной информации в доказывании, состоит в новом обосновании необходимости перехода от следственной (закрытой) модели доказательств и доказывания к состязательной - открытой информационной модели. В этой связи принципиально важно уравнивание сторон на получение исходного фактического материала в качестве доказательств в ходе досудебного производства.
8. Предлагается допустить во время досудебного уголовного производства собирание обеими сторонами фактических материалов путем производства гласных и негласных следственных действий, иных действий и мероприятий, которые прямо не входят в противоречие с законом. При этом правоохранительные органы сохраняют за собой исключительное право проводить следственные действия, сопряженные с ограничением конституционных прав и свобод человека и гражданина. Сторона защиты должна быть наделена правом проводить только гласные следственные действия и участвовать в производстве гласных следственных действий органа уголовного преследования. В частности, обвиняемый должен быть наделен правом самостоятельно или (и) с помощью защитника и за свой счет собирать фактические материалы для представления суду в качестве доказательств. Их следует одинаково оценивать с материалами, собранными стороной обвинения. Под фактическими материалами надо понимать все, что может служить источником или средством передачи до-
казательственной информации и гарантировать ее аутентичность и возможность верификации в судебном заседании. Если фактические материалы составляют материалы полицейского расследования, проводимого под руководством прокурора, которые содержат результаты гласных и негласных следственных действий, то это будет уголовное дело обвинения, если это результаты адвокатского расследования, это будет дело защиты.
9. Проверяемость (верифицируемость) является основополагающим свой
ством доказательства, содержащего электронную информацию. В отношении
информации, составляющей содержание электронных доказательств, всегда
должна существовать возможность ее идентификации и аутентификации, то
есть проверки целостности и неизменности информации на электронном носи
теле. Каждая сторона обязана предоставить суду информацию о происхожде
нии своих доказательств, если в этом возникает необходимость. Новые инфор
мационно-технологические возможности по верификации доказательства, со
держащие электронную информацию, позволяют сделать вывод о том, что ин
формационное содержимое «переросло» следственную - письменную форму и
отрицает ее. Монополия протокола следственного действия должна быть раз
рушена, этот источник доказательства должен быть признан альтернативным
способом фиксации хода и результатов следственного действия (гласного или
негласного).
10. Следует предусмотреть свободу выбора способов фиксации хода и ре
зультатов действия по получению доказательственной информации, оставив в
качестве одного из таковых письменный протокол. Как гласные следственные
действия, так и любые иные действия, направленные на получение доказа
тельств по делу, позволяют получить субъекту доказывания фактический мате
риал, в том числе путем составления протокола в письменном виде. Письмен
ные протоколы наряду с видео-, аудиозаписью на электронных носителях, до
пускаются в качестве доказательств, если они способны подтверждать факты по
делу.
1. Не должно быть принципиальной разницы между следственным протоколом и любым иным документом, составляемым должностным лицом органа правоохранительного органа в связи с производством по уголовному делу, если он предназначен для фиксации доказательственной информации. Это все фактические материалы досудебного уголовного (полицейского) расследования, которые могут быть представлены суду на переносных электронных носителях информации или через телекоммуникационные каналы связи. В письменном, распечатанном виде должны быть предоставлены только основные итоговые процессуальные документы, прежде всего связанные с передачей дела в суд.
2. На переходный период предлагается установить альтернативный режим фиксации хода и результатов гласного или негласного следственного действия по получению доказательственной информации: сохранить письменный способ, но наряду с ним допустить фиксацию исключительно техническими средствами. Фактические данные, полученные таким путем, можно сохранять в бездокументарном виде и распечатывать только в случае необходимости (по требованию (1) со стороны процессуального противника, когда иным путем невозможно или затруднительно обеспечить его права на надлежащее выполнение своей процессуальной функции, или (2) суда, если это важно для отправления функции правосудия).
3. Протокол следственного действия (гласного или негласного) не может иметь самостоятельного доказательственного значения, потому что это производный источник (документарный) по отношению к той информации, которая лично воспринята лицом, производящим следственное действие, - следователем или адвокатом-защитником или другим субъектом досудебного уголовного производства. Показания лица, составившего протокол или сделавшего аудиозапись, должны считаться первичным доказательством, а протокол и иные фактические материалы, зафиксированные лицом по результатам личного восприятия «следов преступления» в ходе следственного действия, есть производный источник. Следователь как и любой иной субъект досудебного уголов-
ного производства, проводивший сбор доказательств, сообщает суду сведения о следах преступления в устной форме, путем дачи показаний и подкрепляет их демонстрацией видеозаписи действий и обнаруженных следов преступления, записанных на электронном носителе информации, или письменным протоколом, равно как и другими допустимыми фактическими материалами. В совокупности с показаниями участников действия, видеозапись образует единый комплексный доказательственный факт. Что же касается личных доказательств, то они по общему правилу должны формироваться только в ходе судебных допросов сторонами лица, осведомленного о фактах; видео- или аудиозапись показаний как производное доказательство может воспроизводиться в суде только в специально предусмотренных законом случаях.
4. Институт документирования должен быть реформирован с учетом понятия электронного документа. Документированию в письменном виде как несовершенному способу фиксации доказательственной информации предлагается альтернатива в виде электронного документа - видео- или аудиозаписи в цифровом формате, передаваемой суду через телекоммуникационные сети в виде файла или на переносном электронном носителе информации.
5. Предложено нормативно уравнять с протоколами следственных действий иные документы, составляемые субъектами досудебного производства в связи с фиксацией хода и результатов проведенных ими следственных действий, имеющих доказательственное значение. Под понятие документа (электронного) могут быть подведены любые документы, содержащие доказательственную информацию: протоколы следственных действий (гласных и негласных), заключение эксперта (специалиста), иные документы, получаемые участниками уголовного производства, заинтересованными в исходе дела. Обе стороны вправе фиксировать полученные ими сведения об обстоятельствах дела для защиты ими своих позиций и правильного разрешения уголовного дела судом любым способом, который позволит подтвердить аутентичность представляемой ими суду информации и