Договір концесії Автореферат

Розділ І. Концесійні відносини і їх законодавче врегулювання в Україні складається з п’яти підрозділів, в яких розкриваються основні етапи наукових досліджень цивільно – правового регулювання договору концесії, поняття та правова природа концесії, історико-правові аспекти розвитку концесійних відносин, види концесій і правове регулювання концесійних відносин в зарубіжних країнах, принципи концесійної діяльності.

У підрозділі 1.1. «Основні етапи наукових досліджень цивільно-правового регулювання договору концесії» на підставі дослідження стану наукової розробки цивільно-правових аспектів регулювання відносин концесії робиться висновок, що розвиток наукових досліджень у сфері договору концесії відбувався в юридичній науці поступово та залежав від економічних умов розвитку держав та специфіки генезису законодавства відповідного історичного періоду.

У роботі доводиться, що відносини концесії базуються на принципах державно-приватного партнерства та розвиваються лише в економічних умовах підприємництва, тому невипадково, що лише в період нової економічної політики відносини концесії отримали в СРСР законодавче регулювання та стали предметом наукових досліджень. Особливості концесій у радянський період досліджувалися видатними вченими – правознавцями, зокрема, Б.А.Ландау, І.Н.Бернштейном, В.Н.Шретером, А.В.Венедиктовим та іншими науковцями.

У зв’язку з централізацією економіки, впровадженням адміністративних методів господарювання та згортанням приватного підприємництва договори концесії перестають застосовуватися на практиці, що мало наслідком згортання відповідних наукових дослідження проблем правового регулювання відносин концесії. Науковий інтерес до аналізу договору концесії виникає лише в сучасних умовах розвитку економіки України, коли особливо гостро постало питання ефективного використання об’єктів державної та комунальної власності, залучення приватних інвестицій у діяльність з будівництва та подальшої експлуатації таких об’єктів.

На підставі дослідження спеціальної літератури, присвяченого теоретичному аналізу договірних відносин концесії констатується фактична відсутність ґрунтовних цивілістичних праць, присвячених договору концесії як одному із найбільш складних договорів. Переважна більшість спеціальної літератури у сфері договору концесії написана зарубіжними науковцями чи вітчизняними вченими – господарниками, які характеризують такий договір як різновид господарських чи адміністративних договорів.

У підрозділі 1.2. «Поняття та правова природа концесії» зазначається, що здійснення публічно-приватного партнерства, на якому базується регламентація концесійних відносин, не може бути повною мірою реалізоване в сучасних умовах у зв’язку із зарегульованістю в Україні відносин концесії спеціальними законами та типовим договором концесії, які фактично виключають можливість впливу сторін на формування договірних відносин концесії.

Доводиться, що регулювання договору концесії у ЦК України з властивими йому засадами та приватно-правовими принципами (свободи договору, юридичної рівності учасників, добросовісності, розумності та справедливості тощо) могло б забезпечити баланс інтересів учасників концесійних відносин, перетворити концесію на ефективну форму залучення приватного інвестора у фінансування розбудови вітчизняної економіки.

Визначено, що питання публічно-правової або приватноправової природи концесії є одним із найбільш дискусійних у процесі дослідження концесійних відносин. У роботі звертається увага на те, що концесіями в різних країнах іменується (в тому числі і на законодавчому рівні) широкий спектр договірних форм, який охоплює як договори публічно – правової (адміністративної) природи, так звичайні цивільно – правові договори. При цьому обґрунтовується приватноправова природа концесії, що виникає на підставі договору концесії, який укладається між органом публічної влади і суб’єктом приватного права (фізичною або юридичною особами, які є суб’єктами підприємницької діяльності), змістом якого є надання об’єктів публічної власності та прав на їх управління, експлуатацію. будівництво чи поліпшення.

На підставі дослідження наукових поглядів на правову природу концесії науковцями радянського періоду, встановлено, що вчені розглядали концесійний договір як такий, що об’єднує в собі приватно – правові та публічно – правові ознаки, оскільки радянське законодавство допускало можливість існування концесії у формі одностороннього акту, але, навіть, в той період не заперечувалась цивільно-правова природа договірних відносин концесії.

Встановлено належність концесійного договору до підприємницьких цивільно-правових договорів, в яких концесієдавець є органом публічної влади, а концесіонер - підприємцем, який несе підприємницькі ризики внаслідок здійснення концесійної діяльності. Держава як концесієдавець надає право експлуатації на комерційних засадах об’єктів державної власності або право здійснювати види діяльності, обмежені у своєму ринковому потенціалі, а концесіонер, будучи професійним підприємцем, зобов’язується розвивати ці напрямки на благо суспільству, державі та з метою задоволення власних інтересів.

На підставі проведення правового аналізу визначення «концесії» у ст. 1 Закону України «Про концесії», встановлено складність відповідного формулювання, його обтяжливість та громіздкість.

У легальному визначенні «концесії» не враховується, що у відносинах, що виникають на підставі концесії, спостерігається поєднання інтересів держави чи територіальної громади та інтересів суб’єкта підприємницької діяльності в отриманні доходу за рахунок експлуатації об’єкта концесії.

Доводиться, що концесія не може обмежуватися лише самим фактом надання прав, оскільки в процесі реалізації зобов’язань, що виникають у зв’язку з концесійною діяльністю, уповноважений державний орган має право контролювати виконання підприємцем умов концесії, а концесіонер повинен забезпечити управління та експлуатацію об’єкта концесії.

На підставі концесії надаються не лише права на експлуатацію, управління чи будівництво об’єкта концесійних відносин. Законом передбачене надання самого об’єкта державної чи комунальної власності щодо яких проводиться концесійна діяльність.

У підрозділі 1.3. «Історико – правові аспекти розвитку концесійних відносин» на підставі проведення історико-правового аналізу становлення та розвитку концесії виділено наступні історичні види концесій:

1. Концесії, що ґрунтувалась на публічно-правових засадах періоду Середньовіччя. 2. Традиційні «класичні» концесії періоду ХІХ - початку ХХ століття (концесії публічної служби, концесії на ведення суспільних робіт). 3. Новітні концесії ХХ століття і теперішнього часу.

Концесії періоду Середньовіччя, насамперед, надавалися у сфері користування надрами, базувалися на прерогативному принципі, тобто їх надання залежало від волевиявлення вищого органу публічної влади, та оформлювалися у вигляді жалувальної грамоти - привілею.

Концесії класичного періоду надавалися як на загальнодержавному, так і на місцевому рівнях та поширювалися не лише на сферу використання природних ресурсів, а також на використання об’єктів комунальної інфраструктури. Поряд із концесіями, що надаються у вигляді дозволу – привілею, виникають договірні форми концесій.

Для концесій сучасного періоду притаманна договірна форма оформлення та широкий спектр господарської діяльності у межах якої можливе здійснення концесії. Основною рисою, що їх об’єднує, є належність об’єкта концесії до державного чи комунального майна та залучення приватних інвестицій у створення, поліпшення та експлуатацію об’єкта концесії.

В Україні в історичному аспекті можна виділити наступні види концесій: концесії дореволюційного періоду (до 1917 р.); концесії радянського періоду (концесії епоху НЕПу і початку 30-х років), концесії сучасного періоду (з 1992 р. - по теперішній час).

Основні риси концесій дореволюційного періоду відповідали класичним концесіям основних зарубіжних країн кінця ХІХ – початку ХХ ст.

Для концесій радянського періоду характерним є їх спрямованість на залучення іноземних інвестицій для технічного переоснащення певних сфер економіки та мінімальне застосування природоресурсних концесій.

Концесії сучасного періоду розвитку державності базуються на принципах державно-приватного партнерства та мають на меті залучення приватних інвестиційних коштів у сфері житлово-комунального господарства, розвиток дорожньої інфраструктури та розробку корисних копалин.

У роботі наголошується, що чинний ЦК України не містить норм, спрямованих на регулювання договору концесії. Глава 76 ЦК України присвячена регулюванню договору комерційної концесії, який має зовсім іншу правову природу та пов'язаний з концесією лише термінологічно. Відносини концесії регулюються спеціальним Законом України «Про концесії» від 16 липня 1999 р.

В останні роки також було прийнято Закони України «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гарантування прав концесіонерів», «Про особливості оренди чи концесії об'єктів паливно-енергетичного комплексу, що перебувають у державній власності». Зазначене свідчить про зацікавленість держави у розвитку правового регулювання відносин концесії та впровадженні цієї договірної конструкції в різних сферах економічної діяльності. Однак, одночасно, спостерігається відсутність бажання органів державної влади змінювати пріоритети у регулюванні концесійних відносин. Не дивлячись на те, що основними принципами концесії, проголошеними у спеціальному Законі, мають бути взаємна вигода сторін концесійного договору та гарантування державою капіталовкладень концесіонера, регламентація концесійних відносин повною мірою забезпечується на рівні законодавства, фактично не залишаючи місця для свободи вільного формування умов договору концесії і врахування інтересів приватного інвестора (концесіонера) у розподілі прав та обов’язків сторін.

За цих умов констатується необхідність зміни правових підходів у регулюванні концесійних відносин. Принцип державно-приватного партнерства, на якому має базуватися регламентація концесійних відносин в умовах зарегульованості цих відносин, на практиці не може бути реалізований у зв’язку з відсутністю у сторін можливості впливу на договірні умови концесії.

На підставі дослідження джерел правового регулювання відносин концесії в Україні встановлено дворівневу структуру вітчизняного законодавства про концесії. Загальні положення про договір концесії на сьогоднішній день закріплені у ГК України та Законі України «Про концесію». При цьому доводиться, що правовою основою для розвитку концесійних відносин в Україні має бути закріплення норм щодо даного виду договорів у ЦК України. Спеціальні положення про концесії закріплені в окремих законах, які становлять другий (спеціалізований) рівень правового регулювання відносин концесії в Україні.

У підрозділі 1.4. «Правове регулювання концесійних відносин в зарубіжних країнах» в результаті порівняльно-правового дослідження законодавства про концесії основних зарубіжних країн (Франції, ФРН, Великобританії) виділено наступні групи концесій:

- концесії публічної служби – це найбільш «класичні» різновиди сучасних зарубіжних концесій. До них можна віднести гірничі концесії на розвідку корисних копалин, які, в свою чергу, поділяються на багато різновидів.

- концесії традиційних різновидів, які представлені концесіями на здійснення суспільних робіт, за умовами яких концесіонерам надається право на будівництво (або будівництво і експлуатацію) об’єктів комунального і міського господарства, економічної та соціальної інфраструктур.

У роботі наголошується, що поняття концесії і концесійного договору не є тотожними, в поняття концесії вкладається декілька варіантів змісту, відрізняються публічно-правові та приватноправові підходи до тлумачення концесії і концесійного договору. Підставою для виникнення концесійних правовідносин є концесійний договір, який має приватноправову природу. Нормативне регулювання договору концесії має бути забезпечене в положеннях Цивільного кодексу України.

У підрозділі 1.5. «Принципи концесійної діяльності» визначено, що концесійна діяльність базується на ряді принципів, які являють собою основні засади, загальні положення, які має враховувати законодавець при формуванні нормативних актів перспективного регулювання відносин концесії та якими мають керуватися сторони конкретного договору, узгоджуючи свої правові відносини.

На підставі дослідження принципів концесії запропонована їх класифікація на три групи:

1) принципи, які є загальними як для приватно – правових, так і для публічно – правових аспектів відносин концесії (законність здійснення концесійної діяльності; врахування особливостей надання об’єкта у концесію в окремих сферах господарської діяльності; комплексне використання об’єкта концесії);

2) принципи концесії, які втілюють публічно – правовий характер концесії (державне регулювання концесійної діяльності та контроль за її здійсненням; державні гарантії капіталовкладень концесіонерів; участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об’єктів концесії, які мають соціальне значення);

3) принципи, що уособлюють приватно – правову природу концесійних відносин (здійснення концесійної діяльності на підставі концесійного договору; вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі; взаємовигода сторін у концесійному договорі; оплатне використання об’єкта концесії; забезпечення законних прав та інтересів споживачів товарів (робіт, послуг), що надаються концесіонером; стабільність умов концесійних договорів; розподіл ризиків між сторонами концесійного договору).

У роботі обґрунтовується закріплення відкритого переліку принципів концесії та, з огляду на приватноправову природу концесійних договірних відносин, доводиться необхідність їх доповнення загальними засадами цивільного законодавства, сформульованими у ст. 3 ЦК України (свободи договору, неприпустимості позбавлення права власності. справедливості, розумності, добросовісності тощо). Наголошується на закріплення на законодавчому рівні принципу незмінності умов договору концесії, тобто можливості зміни чи розірвання договору концесії лише за згодою сторін або за рішенням суду.

Розділ 2. Концесійний договір складається з п’яти підрозділів, в межах яких досліджується поняття та ознаки договору концесії, особливості предмету та об’єкту договору концесії, розкривається суб’єктний склад відносин концесії, форма договору концесії та порядок укладання, істотні умови договору концесії, основні права і обов’язки концесієдавця та концесіонера, а також висвітлюються проблемні аспекти захисту учасників концесійного договору.

У підрозділі 2.1. «Поняття та ознаки договору концесії» підкреслюється, що підставою виникнення концесійних відносин є укладання договору концесії. Подібність окремих елементів предмету договору концесії не перетворює його на різновид інших цивільно-правових договорів. Договір концесії не належить до категорії змішаних договірних типів, тобто до договорів, що поєднують елементи договорів різних видів.

Специфіка суб’єктного складу договору (концесієдавець – орган публічної влади, а концесіонер – суб’єкт підприємницької діяльності), об’єктів концесії (державне чи комунальне майно щодо якого прийнято рішення про передачу його в концесію), змісту договору, який поєднує зобов’язання концесіонера не лише побудувати об’єкт концесії, а і забезпечити управління ним на строковій і платній основі та прийняття концесіонером ризиків, пов’язаних із здійсненням концесійної діяльності, обумовлюють віднесення договору концесії до самостійного договірного типу. Договір концесії не є різновидом інших видів цивільно-правових договорів та не має характеру змішаного договору.

Договір концесії пропонується визначити як договір, відповідно до якого одна сторона – концесієдавець (уповноважений орган державної виконавчої влади або орган місцевого самоврядування) надає на платній та строковій основі іншій стороні – концесіонеру (суб’єкту підприємницької діяльності) об’єкт концесії, право на його створення, суттєве поліпшення або управління (експлуатацію) відповідно до законодавства та на визначених договором умовах.

Обґрунтовується цивільно-правова природа договору концесії. При цьому участь у складі сторін договору концесії органу публічної влади не змінює приватноправову природу даного договору.

У підрозділ 2.2. «Предмет та об’єкт договору концесії» на підставі дослідження норм чинного законодавства про концесії та практики його застосування встановлено, що предметом договору концесії є зобов’язання концесіонера створити, побудувати, чи істотно поліпшити об’єкт концесії, та здійснити подальше управління (експлуатацію) цього об’єкта на строкових та оплатних засадах з метою задоволення загальнодержавних, громадських та приватних інтересів.

У роботі підкреслюється подвійний характер предмету договору концесії, яким є не лише право концесіонера на будівництво, поліпшення чи експлуатацію об’єкта концесії, а і його обов’язок здійснювати таку підприємницьку діяльність.

Предмет договору концесії необхідно відрізняти від його об’єкта, яким є державне чи комунальне майно, право на будівництво, створення чи поліпшення якого надане концесіонеру.

Об’єктом договору концесії є майно, яке є власністю держави, від імені і в інтересах якої право власності здійснюють органи державної влади або майно територіальної громади, управління яким здійснює територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування. Об’єктом договору концесії може бути також право на здійснення певного виду господарської діяльності з метою задоволення публічних та приватних інтересів. Зазначені об’єкти, як правило, мають на меті задоволення загальнодержавних чи громадських інтересів, в силу чого не можуть бути у приватній власності фізичних або юридичних осіб.

У роботі наголошується на тотожності категорій «об’єкт договору концесії» та «об’єкт концесії», що підтверджується також нормами Типового договору концесії згідно п. 2. якого об’єктом договору є ідентифікований об’єкт концесії, із зазначенням найменування об'єкта, його місцезнаходження, складу і вартості майна.

У підрозділі 2.3. «Сторони договору концесії. Форма договору концесії та порядок його укладання» підкреслюється специфіка суб’єктного склаладу договірних відносин концесії. Сторонами цього договору є концесієдавець - уповноважений орган державної виконавчої влади або орган місцевого самоврядування та концесіонер – юридична чи фізична особа - суб’єкт підприємницької діяльності.

Враховуючи, що об’єктом концесії є державне чи комунальне майно, яке надається приватному інвестору для його будівництва, поліпшення та експлуатації, то державні та комунальні підприємства не можуть бути концесіонерами у договорі концесії. Надання цього статусу державним чи комунальним суб’єктам підприємницької діяльності суперечить основним принципам концесії, що базується на державно-приватному співробітництві.

Обґрунтовується можливість участі у концесійних відносинах на стороні концесієдавця декількох державних органів чи органів місцевого самоврядування. Зокрема, така ситуація можлива, якщо об’єкт концесії територіально перебуває на території декількох територіальних громад (наприклад, автомобільні дороги) або належить до сфери управління декількох органів державної влади. У зарубіжній практиці також досить широко практикується сумісна участь муніципій, комун та інших подібних утворень у концесіях.

Взаємовідносини декількох державних органів чи органів місцевого самоврядування, які виступають на стороні концесієдавця, доцільно регулювати окремим, самостійним договором, який не є частиною концесійного договору. В ньому слід чітко розмежувати права і обов’язки кожного із учасників по відношенню до концесіонера, а також встановити вид і порядок їх відповідальності перед концесіонером.

У роботі на підставі аналізу ч.4 ст.9 Закону України «Про концесії» встановлена можливість затвердження Кабінетом Міністрів України типових концесійних договорів для здійснення певних видів концесійної діяльності, тобто затверджених виконавчим органом держави не лише форми, але і фактично основного змісту договору концесії.

Для цивільного законодавства таке явище, як типовий договір фактично є виключенням із загальних принципів цивільного права. Крім того, затвердження типового договору, який поширюється на всі види концесійної діяльності, що відбулося постановою КМ України від 12 квітня 2000 р. № 643 є перевищенням урядом тих правових можливостей, що надані йому Законом, оскільки згідно положення ч. 9 ст. 9 Закону України «Про концесії» Кабінетом Міністрів України можуть бути затверджені типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. Тому затверджений постановою КМ України договір концесії повинен мати для учасників правовідносин лише рекомендаційний характер.

Враховуючи наведене, пропонується змінити статус договору концесії, затвердженого КМ України, з типового на рекомендаційний та внести відповідні зміни у назву та зміст постанови КМ України від 12 квітня 2000 р. № 643 та визначити її як постанову «Про затвердження Рекомендаційного договору концесії».

Закон України «Про концесії» у ч.1 ст. 9 встановлює, що строк дії договору концесії має бути не менше 10 років та не більше 50 років. Проте строк дії концесійного договору може бути змінений за згодою сторін (ч.3 ст. 9 Закону України «Про концесії»). Встановлено, що строк дії договору концесії має визначатися сторонами, виходячи з умов здійснення концесійної діяльності та враховувати строк будівництва, поліпшення об’єкта концесії та строк його експлуатації, що дозволить повернути вкладені інвестиції концесіонеру.

Договір концесії укладається у письмовій формі. При цьому договір концесії, об'єктом якого є об’єкт комунальної власності, підлягає реєстрації у виконавчому органі відповідної ради та повідомленню Фонду державного майна України, а якщо об’єктом договору є державне майно, договір реєструється Фондом державного майна.

У підрозділі доводиться, що реєстрація договорів концесії не носить правовстановлюючого характеру та не належить до елементів форми договору концесії. Такий договір укладається у письмовій формі та набирає чинності з моменту погодження сторонами всіх його істотних умов. Факт реєстрації може мати лише доказовий характер, що підтверджує виникнення концесійних договірних відносин.

Аналіз процедури укладання договору концесії, встановленої законодавством, дозволив визначити наступні етапи укладання договору: внесення пропозицій щодо об’єктів концесії; затвердження переліку об’єктів, що можуть бути надані в концесію; проведення концесійного конкурсу; ухвалення рішення про надання концесії за результатами конкурсу; укладення концесійного договору.

У роботі доводиться хибність наукової позиції щодо виникнення концесійних відносин на підставі складного юридичного складу, що охоплює затвердження переліку об’єктів, що можуть бути надані в концесію, ухвалення рішення про надання концесії та укладення концесійного договору. Встановлено, що концесійні відносини виникають лише на підставі факту укладання договору концесії, яким опосередковується рішення уповноваженого органу державної влади чи місцевого самоврядування щодо надання об’єкта концесіонеру. Всі інші етапи укладання договору концесії є лише передумовами виникнення концесійних відносин.

При проведенні концесійного конкурсу оголошення про конкурс та відомості щодо його результатів доцільно не лише публікувати у друкованих виданнях, а і розміщувати на офіційному сайті відповідного органу – концесієдавця в мережі Інтернет. Враховуючи наведене, пропонується внести зміни до Закону України «Про концесії».

У підрозділі 2.4. «Зміст договору концесії. Основні права і обов’язки сторін концесійного договору» встановлено, що:

- основні права і обов’язки сторін концесійного договору закріплені не лише в статтях 17 і 18 Закону України «Про концесії», але і в Типовому концесійному договорі 2000 р. №643, що слід враховувати при укладені договору концесії;

- закріплений перелік прав і обов’язків не є вичерпним і, згідно принципів цивільного права, сторони можуть передбачити ряд додаткових прав і обов’язків, погодивши їх закріплення у договорі;

- при укладанні договору концесії слід враховувати, що природа даного договору є приватно – правовою, яка відповідає положенням ЦК України, і тому концесієдавець виступає в них на рівних умовах з концесіонером і не може застосовувати владні повноваження, які йому притаманні як державному органу чи органу місцевого самоврядування.

На підставі дослідження основних прав і обов’язків концесіонера та концесієдавця доведено, що договірні механізми «контролю», як вони розуміються в цивільному праві – не є проявом публічної влади, а тому мають бути доступні обом сторонам рівною мірою. Крім того, обґрунтовано законодавче закріплення обов’язку концесієдавця зберігати комерційну таємницю концесіонера та учасників концесійного конкурсу. У зв’язку з зазначеним, пропонується внести зміни до положень статей 17 і 18 Закону України «Про концесії».

У підрозділі 2.5. «Захист прав учасників концесійного договору» наголошується, що актуальність проблем захисту учасників договірних відносин концесії зумовлюється довгостроковим характером співпраці сторін та неможливість спрогнозувати при укладанні договору усі потенційні ризики, які можуть виникнути у зв’язку з його виконанням. Крім того, наявність обов’язкових умов договору концесії, які не можуть бути змінені за розсудом сторін, що встановлені у Типовому договорі, практично нівелює можливість формулювання змісту умов концесійного договору з урахуванням задоволення не лише державних інтересів, а й інтересів та ризиків, що можуть виникнути у зв’язку з реалізацією концесійної діяльності у концесіонера.

У роботі на підставі дослідження матеріалів судової практики встановлено, що для захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів сторони договору концесії можуть використовувати весь спектр встановлених законодавством форм та способів захисту, застосовуючи національні та міжнародно-правові механізми захисту. При цьому основну роль у захисті прав учасників концесійних відносин відіграють цивільно-правові способи захисту (такі як визнання договору недійсним, припинення чи зміна правовідносин, відшкодування заподіяних збитків, у тому числі упущеної вигоди тощо), які дозволяють відновити порушені права та компенсувати майнові збитки, тобто поновити порушені майнові інтереси особи.

Проаналізовані у роботі судові рішення свідчать про неоднозначну судову практику розгляду та вирішення спорів, що виникають у зв’язку з укладанням, зміною чи виконанням договору концесії. Розгляд цієї категорії спорів, як правило, здійснюється господарськими судами, а не судами адміністративної юрисдикції, що ще раз засвідчує положення про приватноправову, цивільну природу відносин, що виникають у зв’язку з укладанням та виконанням договору концесії.

На підставі дослідження проблем судового захисту учасників концесійних відносин встановлена необхідність узагальнення судової практики по рішенням, прийнятим у результаті розгляду спорів з приводу укладання, виконання чи порушення договорів концесії.