КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА НЕЗАКОННЕ ПРОВЕДЕННЯ АБОРТУ Автореферат

У Вступі обґрунтовано актуальність та стан наукової розробки теми дослідження, показано зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, визначено мету і задачі, об'єкт та предмет, показано методи, які використовувались в процесі дослідження, розкрито нормативно-правову, науково-теоретичну та емпіричну базу роботи, сформульовано основні положення, що виносяться на захист і становлять наукову новизну, наведено теоретичне і практичне значення отриманих результатів, відображено дані про їх апробацію та впровадження, а також публікації, описано структуру й обсяг дисертації.

Розділ 1 «Генезис кримінального законодавства про відповідальність за проведення аборту» складається з двох підрозділів, в яких розглядається питання історії кримінально-правової охорони здоров'я або життя жінки під час проведення аборту на українських землях, а також питання сучасного стану цієї охорони в зарубіжних державах. Проведений порівняльний аналіз кримінально-правових норм за проведення аборту в зарубіжних державах з аналогічними нормами в КК України.

У підрозділі 1.1 «Історія вітчизняного законодавства про відповідальність за проведення аборту» на основі вивчення історичних нормативно-правових документів прослідковано питання ставлення держави до абортів. Дослідження цього питання охопило опрацювання документів, в яких здійснювалось регулювання проблеми плодозгону на українських землях з часів Київської Русі по теперішній час.

Зважаючи на чільне місце, яке посідала церква в регулюванні шлюбно-сімейних відносин у суспільстві, розглянуто й норми канонічного права, що визначають аборт як один із тяжких гріхів.

Встановлено, що до революції 1917 р. аборт суворо карався, причому покаранню підлягали не тільки ті, хто проводили його, але й самі жінки, які погоджувались на такий крок. Однак з цивілізаційним розвитком суспільства покарання за аборт із століття в століття все пом'якшувалося.

Першою державою у світі, де аборти 1920 року були легалізовані, став СРСР. Проте, для радянського періоду не характерна чітка і послідовна політика у питанні проведення абортів, оскільки в 1936 р. проведення абортів було повністю заборонено. В 1954 р. самоаборт було декриміналізовано. В 1955 р. проведення абортів було дозволено, але за наявності медичних або соціальних показань.

Наведено аргументи про недоцільність повної заборони, або повної легалізації абортів як методу охорони здоров'я або життя вагітної жінки.

Обґрунтована позиція про те, що найбільш прийнятним для держави та суспільства є такий стан, коли аборт як такий дозволений, однак із дотриманням певних умов та порядку його проведення.

У підрозділі 1.2 «Сучасний стан відповідальності за проведення аборту в зарубіжних країнах» показано, яким чином сформульовані норми про кримінально-правову охорону здоров'я або життя жінки при проведенні аборту в зарубіжних державах.

Встановлено, що в країнах, які входили до складу СРСР, норми про відповідальність за незаконний аборт є фактично тотожними нормам, які містяться в КК України. Ці норми в більшості кримінальних законах мають бланкетний характер.

В кримінальних законах країн Балтії – Латвії, Литві, Естонії, - які входили до складу СРСР, і які наразі є членами ЄС, норми про відповідальність за незаконний аборт мають описовий характер - в самих статтях закону чітко описано, в яких випадках аборт є законним та незаконним.

У більшості європейських країн (Австрія, Німеччина, Франція, Швейцарія та ін.) відповідальність встановлена не за незаконний аборт, а за незаконне переривання вагітності. Вважаємо, що такий підхід розширює межі кримінально-правової охорони здоров'я чи життя вагітної жінки. Саме тому доцільно цей підхід запозичити в національне кримінальне законодавство.

У Розділі 2 «Об'єктивні ознаки незаконного проведення аборту», що складається з двох підрозділів, розглянуто питання об'єкта незаконного проведення аборту, досліджено ознаки об'єктивної сторони незаконного аборту.

У підрозділі 2.1 «Об'єкт незаконного проведення аборту» обґрунтована позиція про те, що кримінально-правова охорона здоров'я або життя вагітної жінки при незаконному аборті забезпечується через призму дотримання встановлених законом умов та порядку проведення штучного переривання вагітності. Саме тому основним безпосереднім об'єктом незаконного проведення аборту є суспільні відносини в галузі медицини, які забезпечують вагітній жінці встановлені законом умови та порядок проведення операції штучного переривання вагітності. Додатковим об'єктом незаконного проведення аборту є суспільні відносини, які забезпечують здоров'я або життя вагітної жінки.

Аргументовано, що поряд із незаконним абортом, в розділі ІІ Особливої частини КК України є низка інших діянь, криміналізація яких обумовлена потребою дотримання умов та порядку надання медичної допомоги, що слугує захисту здоров'я або життя людини. У зв'язку з цим, за ознакою основного та додаткового об'єктів резонним є об'єднати ст.ст. 131, 132, 134, 138-145 КК України, в яких передбачена відповідальність за злочини у сфері медичної діяльності, в окрему главу розділу ІІ Особливої частини КК України – «Злочини у сфері медичної діяльності».

Означено, що позаяк в механізмі вчинення злочину основною ціллю для особи, яка проводить аборт, є не здоров'я вагітної, не вагітність як така, а плід, відтак свої злочинні дії ця особа спрямовує саме на нього. Тому предметом незаконного проведення аборту є плід, що знаходиться в утробі жінки.

Наведено аргументи про некоректність усталеної в кримінально-правовій літературі позиції, що початок життя людини – це початок фізіологічних пологів. В медицині пологи залежно від їх перебігу класифікують на фізіологічні та патологічні. Фізіологічні пологи – це такі, для яких характерна відсутність ускладнень як з боку роділлі, так і з боку плода. Патологічні пологи – такі, перебіг яких характеризується ускладненнями різного характеру з боку роділлі та/або з боку плода. Одним із шляхів розродження при патологічних пологах є кесарський розтин. Відтак, автори, які пов'язують початок кримінально-правової охорони життя людини з моментом фізіологічних пологів, тим самим поза увагою залишають життя дітей, що з'явилися в результаті оперативного розродження – кесарського розтину. Саме тому моментом початку життя людини є момент початку пологів, причому незалежно від терміну вагітності (залежно від терміну вагітності пологи розрізняють: передчасні - 22-37 тижнів вагітності, пологи в строк (термінові) – 37-42 тижні вагітності, запізнілі пологи - після 42-го повного тижня вагітності). Оскільки пологи можливі з 22 тижня вагітності, то посягання на плід з цього часу слід розглядати як вбивство, але лише за умови, що пологи почалися. Так як вагітність може закінчитись одним із двох способів – або перериванням, або початком пологів, то посягання на плід до початку пологів слід розглядати або як незаконне проведення аборту (якщо є згода потерпілої), або як тяжке тілесне ушкодження у вигляді переривання вагітності (якщо такої згоди немає).

Встановлено, що не існує і не може існувати чітких критеріїв того, з якого моменту плід набуває такої ознаки, як життєздатність. Саме тому вважається хибною позиція окремих учених (Т.А. Павленко та ін.) про те, що життєздатність плоду – це та відправна точка, з якої кримінальний закон має охороняти життя людини.

Оскільки згода жінки на переривання вагітності є невід'ємною ознакою аборту (і законного, і незаконного), встановлено, що в разі її відсутності вчинене слід кваліфікувати за ст. 121 КК України.

На відміну від висловленої в юридичній літературі позиції окремих правників (А.Н. Красіков, В.В. Панкратов), які пропонують розглядати згоду потерпілої як обставину, що виключає злочинність проведення аборту, і, відповідно, як підставу для декриміналізації незаконного аборту, наведено аргументи про некоректність такої думки, оскільки аборт за визначенням передбачає згоду потерпілої. Саме тому ця обставина не може виключати злочинність діяння.

У підрозділі 2.2 «Об'єктивна сторона незаконного проведення аборту», встановлено, що 2006 року Україна перейшла на нові, прийняті ВООЗ, критерії перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості, у зв'язку з чим у підзаконних нормативно-правових актах МОЗ України скореговано термін «аборт». Так, аборт як штучне переривання вагітності – це її переривання до повного 22–го тижня вагітності з масою вилученого плоду менше ніж 500 грам та зростом менше ніж 25 сантиметрів, незалежно від наявності ознак життя. Після 22 тижнів формально аборт неможливий, можливі лише пологи.

У зв'язку з вищевикладеним, поза межами кримінально-правової охорони залишається діяння – проведення передчасних пологів з метою позбавитися вагітності, що фактично означає – переривання вагітності у термін понад 22 тижні. Тому, оскільки «аборт» не охоплює переривання вагітності при її терміні понад 22 тижні, рівень суспільної небезпечності якої значно вищий, ніж при аборті, пропонується внесення змін до ст. 134 КК України: замінити термін «аборт» на юридичну конструкцію «переривання вагітності за згодою потерпілої».

Враховуючи бланкетний характер ст.134 КК України, визначено, що аборт є незаконним при проведенні його в таких випадках:

1) є медичні протипоказання до його проведення незалежно від строку вагітності;

2) при терміні вагітності від 12 до 22 тижнів, якщо на проведення її переривання немає ані медичних підстав, ані підстав немедичного характеру;

3) штучне переривання вагітності проводиться в місці, іншому, ніж в акредитованих закладах охорони здоров'я;

4) використовується неналежна методика проведення аборту, оскільки на різних строках вагітності передбачена відповідна методика до її переривання;

5) штучне переривання вагітності проводиться неналежним суб'єктом. В даному випадку не має значення строк вагітності, методика проведення аборту, наявність/відсутність показань/протипоказань до його проведення і т.д.

Встановлено, що вчинення цих дій і порушує встановлений законом умови та порядок проведення операції штучного переривання вагітності.

Аргументовано, що склади злочинів за ч. 1, 2 ст. 134 КК України є матеріальними.

За ч. 1 ст.134 КК України переривання вагітності розглядається як наслідок, тому злочин вважається закінченим з моменту фактичного припинення вагітності незалежно від того, чи видалений мертвий плід з утроби жінки.

За ч. 2 ст.134 КК України для констатації закінченого злочину слід встановити причинний зв'язок: 1) між дією, спрямованою на переривання вагітності та перерваною вагітністю; 2) між перерваною вагітністю та тривалим розладом здоров'я, безплідністю або смертю потерпілої.

Дослідивши медичні аспекти безплідності, встановлено, що діагностика її причин є складним процесом, який іноді може тривати роки. Тому запропоновано виключити безплідність з числа наслідків в ч. 2 ст. 134 КК України. Випадки видалення внутрішніх статевих органів жіночого організму внаслідок незаконного проведеного аборту, слід розглядати як «тяжкі наслідки».

Встановлено, що у випадках проведення аборту не у місці, визначеному нормативно-правовими актами МОЗ України, що викликане необхідністю його негайного проведення, то таку поведінку слід розглядати через призму крайньої необхідності.

Обґрунтована думка про те, що можливість застосування правил крайньої необхідності як обставини, що виключає злочинність проведення аборту, є допустимою лише щодо лікарів незалежно від їх спеціалізації.

Способи, засоби та знаряддя незаконного проведення аборту значення для кваліфікації не мають. Однак їх потрібно встановити, оскільки це може впливати на вид і розмір призначеного винному покарання.

Розділ 3 «Суб'єктивні ознаки незаконного проведення аборту» складається з двох підрозділів, в яких досліджується питання суб'єкта незаконного проведення аборту, розглядається питання суб'єктивної сторони злочину, відповідальність за який передбачена ст. 134 КК України.

У підрозділі 3.1 «Суб'єкт незаконного проведення аборту» констатовано, що суб’єктом незаконного проведення аборту (ч.1 ст.134 КК України) може бути будь-яка фізична осудна особа, котра досягла на момент вчинення злочину 16-річного віку, за винятком лікаря-акушера-гінеколога. Цей висновок випливає зі змісту диспозиції ч.1 ст.134 КК України – проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти.

Суб’єктом незаконного проведення аборту, якщо воно спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої (ч.2 ст.134 КК України) може бути будь-яка фізична осудна 16-річна особа, в т.ч. й акушер-гінеколог.

Без зазначених вище наслідків акушер-гінеколог, навіть у випадку порушення ним нормативно визначених умов та/або порядку проведення аборту, відповідальність за ч.2 ст.134 КК України нести не буде. Такий висновок базується, виходячи зі змісту диспозиції ч.2 ст.134 КК України. В ній відповідальність пов’язується не з самим фактом незаконного проведення аборту, а лише з умовою, що це незаконне проведення аборту спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої.

В цьому контексті зазначається, що нормативно-правове встановлення умов та порядку проведення аборту якраз і покликано мінімізувати всі ризики для життя чи здоров’я жінки при перериванні вагітності. А тому пропонується в ч. 1 ст.134 КК України передбачити відповідальність за незаконне проведення аборту будь-якої фізичної осудної особи, яка досягла на момент вчинення злочину 16 років незалежно від настання наслідків.

У підрозділі 3.2 «Суб'єктивна сторона незаконного проведення аборту» аргументована думка про те, що вина особи, яка не має спеціальної медичної освіти, при проведенні аборту (ч.1 ст.134 КК України) до факту переривання вагітності можлива лише у виді прямого умислу. Тобто, особа, яка не має спеціальної медичної освіти, приступаючи до проведення аборту, через призму усвідомлення відсутності в неї медичної освіти, розуміє незаконний характер вчинюваного нею діяння. Вона також усвідомлює суспільну небезпеку такої поведінки, передбачає настання конкретного суспільно небезпечного наслідку – переривання вагітності та бажає цього.

Аргументовано, що склад незаконного переривання вагітності, що спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої (ч.2 ст.134 КК України) характеризується двома формами вини. А саме: щодо проведення аборту – прямим умислом; щодо вказаних наслідків – необережністю. Оскільки за наведених умов ставлення винного до наслідків можливе лише у формі необережності, то з метою правильного застосування норми доцільно в ч.2 ст.134 КК України зробити вказівку на необережність спричинення наслідків.

Мотив і мета незаконного проведення аборту значення для кваліфікації не мають. Однак їх встановлення в кожній конкретній кримінальній справі є обов'язковим, оскільки це може впливати на призначення судом виду та розміру покарання.

Вивчення судової практики про незаконне проведення аборту показало, що при вчиненні цього злочину переважають корисливі мотиви. В цьому зв’язку дослідниками (наприклад, Т.А. Лаврентьєвою, К.О. Черевком) пропонувалось визнати корисливий мотив кваліфікуючою ознакою. Такий підхід не є конструктивним. Адже якщо корисливий мотив присутній у винної особи при переважній більшості випадків незаконного проведення аборту, то для застосування ч. 1 ст. 134 КК України фактично не залишиться місця. Реально це призведе до кваліфікації майже всіх випадків незаконного проведення аборту лише за ч.2 ст.134 КК України.

Розділ 4 «Санкції та призначення покарання за незаконне проведення аборту» складається з двох підрозділів, в яких досліджуються питання адекватності та відповідності санкцій ст. 134 КК України відповідним ознакам диспозицій цієї статті, а також судова практика призначення покарань у кримінальних справах про незаконне проведення аборту.

У підрозділі 4.1 «Санкції за незаконне проведення аборту» з метою встановлення адекватності санкцій в ст.134 КК України ознакам диспозицій цієї статті проведено порівняння із санкціями інших статей Особливої частини КК України, в яких прослідковуються аналогічні об'єктивно-суб'єктивні ознаки (за ч. 1 ст. 134 КК України проведено порівняльну характеристику зі ст. 132, ч.1 ст. 139, ч.1 ст. 142, ч.1 ст. 143, ч.1 ст. 144 КК України; за ч. 2 ст. 134 КК України – з ч.1 ст. 119, ч.2 ст. 121, ст. 128, ч.1,3 ст. 136, ч.2 ст. 137, ст. 138, ч.2 ст. 139, ч.1,2 ст. 140, ст. 141, ст. 145, ст. 166, ч.2 ст. 276, ч.2 ст. 277, ч.1 ст. 283, ч.2 ст. 286, ст. 287, ст. 288, ч.2,3 ст. 314, ч.4 ст. 323, ч.1 ст. 326, ч.1 ст. 327, ст. 380, ч.1,2 ст. 381 КК України).

З'ясовано, що санкції за незаконне проведення аборту є фактично адекватними та відповідними об'єктивним ознакам, описаним в диспозиціях ст.134 КК України, зокрема, характеру та ступеню суспільної небезпеки вказаних діянь.

Однак, така адекватність відсутня в окремих статтях, які порівнювалися. Так, санкції за окремі діяння, які фактично не відрізняються між собою ані за характером, ані за ступенем суспільної небезпеки, мають значні відмінності як за видами, так і розмірами покарань. На підставі аналізу цих статей пропонується узгодити між собою санкції «невідповідних» статей, а саме:

- санкцію ч. 1 ст. 136 КК України викласти в наступній редакції: карається громадськими роботами на строк від 150 до 240 годин, або виправними роботами на строк до 2 років, або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 2 років;

- в ч. 2 ст. 139 КК України посилити встановлене покарання у вигляді позбавлення волі до 5 років;

- в санкції ст. 145 КК України додатково передбачити такі альтернативні покарання, як обмеження волі та позбавлення волі строком до 2 років;

- в санкції ст. 380 КК України передбачити таке альтернативне покарання, як обмеження волі на строк до 5 років.

У підрозділі 4.2 «Призначення покарання за незаконне проведення аборту» встановлено, що загалом суди правильно призначають покарання, враховуючи пом'якшуючі та обтяжуючі обставини, а також особу винного. Проте припускаються й помилок. І хоча ці помилки не мають масовий характер, тим не менше вони повинні бути виключені з практики призначення покарань.

Так, зайвим і невиправданим є призначення підсудним особам, діяльність яких жодним чином не пов'язана з законною медичною практикою, такого додаткового покарання, як позбавлення права займатися медичною діяльністю.

Крім того, суди іноді визнають стан вагітності як обставину, яка обтяжує покарання при незаконному аборті. Проте, вагітність є конститутивною ознакою незаконного проведення аборту і визнавати її ще раз як обтяжуючу на підставі ч. 4 ст. 67 КК України не слід.