ДЖУРИНСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ВІТАЛІЙОВИЧ. ДЖЕРЕЛА ГОСПОДАРСЬКОГО ПРАВА УКРАЇНИ

Короткий опис

ДЖУРИНСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ВІТАЛІЙОВИЧ. Назва дисертаційної роботи: "ДЖЕРЕЛА ГОСПОДАРСЬКОГО ПРАВА УКРАЇНИ"

ІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
На правах рукопису
ДЖУРИНСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ВІТАЛІЙОВИЧ
УДК 346.13+340.130.5
ДЖЕРЕЛА ГОСПОДАРСЬКОГО ПРАВА
УКРАЇНИ
Спеціальність: 12.00.04 – господарське право,
господарсько-процесуальне право
Дисертація на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук

Науковий керівник
доктор юридичних наук, професор,
академік НАПрН України
Щербина Валентин Степанович

Київ – 2016
2
Зміст
с. с.
Вступ ………………………………………………………………… 4-12
Розділ І. Джерела господарського права як елемент правової
системи України …………………………………...……………………… 13-41
1.1. Поняття джерел господарського права ………………………... 13-21
1.2. Види та система джерел господарського права ……………… 21-37
Висновки до Розділу І ……………………………………………..... 37-41
Розділ ІІ. Основні джерела господарського права ………… 42-140
2.1. Нормативно-правові акти господарського законодавства як
джерела права …………………………………………………………… 42-104
2.1.1. Поняття та види нормативно-правових актів ……………… 42-54
2.1.2. Конституція України як основне джерело господарського права ..
……………………………………………………………………………….. 54-47
2.1.3. Закони України в системі джерел господарського права … 58-62
2.1.4. Підзаконні нормативно-правові акти як джерела господарського
права ……………………………………………………………………….. 63-104
2.1.4.1. Загальні нормативно-правові акти як джерела господарського
права ……………………………………………………………………….. 67-71
2.1.4.2. Спеціальні (відомчі) нормативно-правові акти як джерела
господарського права ……………………………………………………. 71-83
2.1.4.3. Регіональні нормативно-правові акти як джерела
господарського права …………………………………………………… 83-89
2.1.4.4. Локальні нормативно-правові акти як джерела господарського
права ………………………………………………………………………. 89-104
2.2. Міжнародний договір України як джерело господарського права …
………………………………………………………………………………104-114
3
2.3. Практика Європейського суду з прав людини в системі джерел
господарського права …………………………………………………… 114-119
2.4. Звичаї ділового обороту як джерело господарського права . 119-132
Висновки до Розділу ІІ …………………………………………… 132-140
Розділ ІІІ. Проблеми застосування додаткових джерел
господарського права ………………………………………………… 141-179
3.1. Принципи та доктрина господарського права як його джерела .....
………………………………………………………………………. 141-155
3.2. Правові позиції Конституційного Суду України як джерело
господарського права …………………………………………………… 155-159
3.3. Судова практика та її значення для правового регулювання
господарських відносин ……………………………………………….. 159-169
3.4. Господарський договір як джерело господарського права ..169-174
Висновки до Розділу ІІІ ………………………………………… 174-179
Висновки ………………………………………………………. 180-196
Список використаних джерел ……………………………….. 197-238
4
Вступ
Актуальність теми дослідження. Одним із напрямів реалізації
прагнення українського суспільства до побудови правової держави Україна є
створення належної правової основи життєдіяльності державних органів,
органів місцевого самоврядування, колективних утворень та окремих
індивідів у різних сферах суспільного буття, що зумовлює потребу у
поліпшенні нормотворчої діяльності української держави в особі її
компетентних органів.
Зокрема, складний стан української економіки потребує вжиття
оптимальних заходів виходу з тривалої економічної стагнації, у тому числі –
удосконалення правового регулювання суспільних відносин, що складаються
у процесі організації та здійснення господарської діяльності, якому, на наш
погляд, сприятиме поглиблене теоретичне дослідження джерел
господарського права, які значною мірою зумовлюють рівень правового
регулювання зазначених відносин і характеризують особливості правової
системи України.
Становлення нової правової системи сучасної України та її інтеграція у
європейську правову сім’ю поставили питання щодо нового розуміння
джерел права і перегляду їх системи.
За роки незалежності України змінилося уявлення щодо нормативноправового акта, як акта, що виходить виключно від держави в особі
уповноважених органів. Сьогодні особливого значення в регулюванні
господарських відносин, яке зростатиме по мірі посилення ролі місцевого
самоврядування, набувають акти органів місцевого самоврядування, а щодо
внутрішньогосподарських (у тому числі корпоративних) відносин – локальні
(корпоративні) нормативно-правові акти.
Офіційно (на рівні Конституції України та законів України) визнані
джерелами права міжнародні договори України, згоду на обов’язковість яких
надано Верховною Радою України, та рішення Європейського суду з прав
людини. Значно розширилася сфера застосування ділових звичаїв, як
5
регуляторів господарських відносин, що знайшло відображення, зокрема, в
господарському законодавстві.
Таким чином, зміни, що відбуваються в суспільно-політичному житті
країни і в її правовій системі, змушують виходити за межі традиційного
розуміння джерела права у його формально-юридичному значенні.
Слід, однак, зазначити, що в науці господарського права України
відсутні спеціальні комплексні дослідження проблематики джерел
господарського права (на відміну від інших галузевих юридичних наук –
адміністративного, екологічного, земельного, конституційного, трудового,
цивільного права тощо), зокрема, що стосуються визначення поняття
«джерела господарського права», видів зазначених джерел та їх застосування
для регулювання відносин у сфері господарювання тощо, що негативно
позначається на виборі правових засобів (інструментів) регулювання
суспільних відносин, які складаються у процесі організації та здійснення
господарської діяльності в Україні.
Викладеним обумовлюється актуальність дослідження проблеми
джерел господарського права України загалом і їх окремих видів, зокрема.
Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами.
Дисертацію виконано на юридичному факультеті Київського національного
університету імені Тараса Шевченка в рамках державних бюджетних
науково-дослідних тем «Доктрина права в правовій системі України:
теоретичний і практичний аспекти» (номер теми 11 БФ042-01, номер
державної реєстрації 0111U008337) та «Теорія та практика адаптації
законодавства України до законодавства ЄС» (номер теми 16 БФ042-01).
Мета і задачі дослідження. Метою дослідження є визначення поняття
джерел господарського права України та уточнення їх переліку, загальна
характеристика джерел господарського права та їх окремих видів і на цій
основі – формування пропозицій до ГК України, спрямованих на ефективне
застосування для регулювання господарських відносин в Україні усіх
відомих джерел господарського права.
6
Для досягнення зазначеної мети поставлено такі основні задачі
дослідження:
- сформулювати поняття і визначити особливості джерел
господарського права як елементу правової системи України;
- визначити систему джерел сучасного господарського права України;
- розкрити особливості окремих видів джерел господарського права (як
основних, так і додаткових) та ступінь їх застосування у регулюванні
господарських відносин;
- розробити науково обґрунтовані висновки, пропозиції та
рекомендації, спрямовані на удосконалення ГК України та інших
нормативно-правових актів господарського законодавства.
Об’єктом дослідження є суспільні відносини, що складаються при
формуванні, розвитку та застосуванні джерел господарського права.
Предметом дослідження є сукупність джерел господарського права
України та практика їх застосування для регулювання відносин у сфері
господарювання.
Методи дослідження. Методологічну основу дослідження складає
комплекс загальнонаукових та спеціальних методів наукового пізнання.
Наприклад, формально-логічний метод було використано для з’ясування
фактичного стану використання джерел правового регулювання
господарської діяльності в Україні. Метод аналізу застосовувався при
вивченні окремих видів джерел господарського права, а метод синтезу – при
формуванні їх системи. За допомогою історичного методу було
прослідковано розвиток системи джерел господарського права в Україні, а за
допомогою логічного – висунуто нові або розвинуто існуючі теоретичні
положення щодо поняття та видів джерел господарського права.
Порівняльно-правовий метод слугував основою наукового пізнання
застосування окремих видів джерел права в правових системах інших
держав. Метод моделювання використовувався при формулюванні
пропозицій щодо внесення змін до чинного законодавства.
7
Наукова новизна одержаних результатів обумовлена тим, що
дисертація є першим в Україні спеціальним комплексним дослідженням
джерел господарського права, в якому розглянуті проблеми формування та
розвитку джерел господарського права, їх розуміння та застосування для
регулювання відносин у сфері господарювання.
Наукова новизна одержаних результатів конкретизується в
теоретичних положеннях та висновках, найбільш важливими з яких є такі:
вперше:
- сформульовано авторське визначення поняття джерела
господарського права, як зовнішньої форми його існування, під яким слід
розуміти офіційно-документальний спосіб вираження і закріплення правил
поведінки учасників господарських відносин, що виходить від держави або
визнається нею офіційно, за допомогою якого цим правилам надається
юридично загальнообов’язкове, забезпечене державою значення;
- запропоновано поняття правового режиму джерел господарського
права, зміст якого складають такі елементи: а) поняття і види джерел
господарського права; б) форма, зміст та інші вимоги щодо певних джерел
господарського права; в) порядок прийняття і набрання чинності
нормативно-правовими актами господарського законодавства та іншими
формалізованими джерелами господарського права; г) порядок
оприлюднення (опублікування) джерел господарського права; ґ) сфера дії
джерел господарського права (у просторі, у часі, за колом суб’єктів);
- обґрунтовано, що система джерел господарського права України, як і
низки інших галузей національного права, крім актів законодавства
(нормативно-правових актів), має охоплювати також: 1) міжнародні договори
України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України; 2)
звичаї ділового обороту (торгові звичаї); 3) рішення Європейського суду з
прав людини; 4) принципи та доктрину господарського права; 5) правові
позиції Конституційного Суду України; 6) судову практику (постанови
8
пленуму Верховного Суду та пленумів вищих спеціалізованих судів); 7)
господарський договір;
- виходячи із законодавчого визнання міжнародних договорів, рішень
Європейського суду з прав людини та звичаїв ділового обороту джерелами
права в Україні, запропоновано при класифікації джерел господарського
права відносити до основних (традиційних) джерел: 1) нормативно-правові
акти господарського законодавства; 2) міжнародні договори, згода на
обов’язковість яких надана Верховною Радою України; 3) рішення
Європейського суду з прав людини; 4) звичаї ділового обороту, маючи при
цьому на увазі, що йдеться про юридичні джерела (форми) права. У такому
разі як додаткові (нетрадиційні) джерела господарського права пропонується
розглядати: 1) принципи та доктрину господарського права; 2) правові
позиції Конституційного Суду України; 3) судову практику; 4)
господарський договір;
- виділено дві основні форми реального впливу господарсько-правової
доктрини на правову систему України: 1) вплив на формування джерел
господарського права і 2) вплив на правозастосування, а також визначено
способи впливу у межах зазначених форм;
- обґрунтовано, що із вступом України до Європейського Союзу
перелік формальних джерел права (у тому числі – господарського права)
розшириться за рахунок джерел права ЄС, що має знайти закріплення в
Конституції України;
удосконалено:
- визначення поняття нормативно-правових актів господарського
законодавства, як джерел господарського права України, під якими слід
розуміти прийняті уповноваженими суб’єктами права у межах їх компетенції
письмові документи, які містять норми, що регулюють господарські
відносини, тобто відносини, що виникають у процесі організації та
здійснення господарської діяльності між суб’єктами господарювання, а
9
також між цими суб’єктами та іншими учасниками відносин у сфері
господарювання;
- класифікацію нормативно-правових актів господарського
законодавства шляхом виділення в них окремих підвидів за сферою дії:
загальні і спеціалізовані - господарсько-правові, які ще можна іменувати
нормативно-правовими актами господарського законодавства;
- класифікацію підзаконних нормативно-правових актів господарського
законодавства шляхом виділення в них (за критерієм компетенції
правотворчого органу) як окремих підвидів: загальних, спеціальних,
регіональних і локальних нормативно-правових актів;
- визначення поняття локального нормативно-правового акта
господарського законодавства, як документа встановленої форми, назва
якого часто визначається законом, виданого компетентним органом
господарської організації з дотриманням встановленої процедури, норми
якого покликані регулювати внутрішньогосподарські відносини;
- класифікацію локальних нормативно-правових актів залежно від
суб’єкта прийняття шляхом поділу їх на дві групи: 1) нормативно-правові
акти, що приймаються (або можуть прийматися) всіма суб’єктами
господарювання незалежно від організаційно-правової форми та форми
власності, на якій вони засновані; 2) нормативно-правові акти, що
приймаються окремими суб’єктами господарювання в силу особливостей їх
організаційно-правової форми та правового статусу;
- визначення поняття «корпоративний нормативно-правовий акт»
шляхом зазначення на те, що це - документ встановленої форми, виданий
компетентним органом суб’єкта господарювання корпоративного типу
згідно з встановленою процедурою, спрямований на врегулювання
внутрішньогосподарських відносин;
- визначення поняття міжнародного договору, як джерела
господарського права, а саме – це договір (угода, конвенція, пакт, протокол
тощо) між Українською державою та іншою державою, міжнародною
10
організацією та іншими суб'єктами міжнародного права, предметом якого є
відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської
діяльності між суб'єктами господарювання України та іноземними
суб'єктами господарювання (господарські відносини), і які регулюються
міжнародним правом;
- класифікацію звичаїв ділового обороту залежно від виду
господарських відносин, для регулювання яких вони застосовуються, на: 1)
торгові та інші чесні звичаї; 2) міжнародні торгові звичаї; 3) звичаї
торговельного мореплавства (у тому числі, звичаї міжнародного
торговельного страхування, звичаї морських портів); 4) банківські звичаї;
дістали подальшого розвитку:
- положення про те, що міжнародні договори України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не можуть бути
визнані частиною національного законодавства, а мають бути визнані
складовою частиною її правової системи. Стати ж частиною національного
законодавства міжнародні договори можуть після включення їх положень до
нормативно-правових актів національного законодавства;
- положення щодо домінуючого становища нормативно-правових актів
господарського законодавства в системі джерел господарського права,
результатом чого є обмежене використання інших джерел господарського
права.
- положення про те, що господарські відносини як за участю іноземних
суб’єктів господарювання, так і між суб’єктами господарювання України хоч
і незначною мірою, проте регулюються звичаями ділового обороту. Таке
регулювання здійснюється, як правило, у випадках, передбачених законом, і,
на відміну від ЦК України, не ставиться в залежність від договору чи актів
господарського законодавства.
- положення про те, що в Україні господарсько-правова доктрина, як і
правова доктрина загалом, не визнається державою офіційним (формальним)
джерелом права, хоч в умовах поступового послаблення регулятивного
11
впливу держави на економіку і посилення диспозитивних методів
регулювання господарських відносин (методу автономних рішень та методу
рекомендацій) роль господарсько-правової доктрини в нашій країні
зростатиме, і вона зможе серйозно впливати як на економічну, так і на
правову політику держави, визначаючи основні тенденції і напрямки їх
формування та розвитку.
На підставі сформульованих в роботі теоретичних висновків і
положень, а також виявлених у процесі дослідження недоліків ГК України в
частині законодавчого визначення регуляторів суспільних відносин у сфері
господарювання, дисертантом запропоновано і обґрунтовано низку
пропозицій щодо внесення змін до Конституції України та ГК України,
спрямованих на удосконалення правового режиму джерел господарського
права.
Теоретичне та практичне значення одержаних результатів полягає
в тому, що сформульовані в ній узагальнення і висновки істотно доповнюють
і розширюють знання щодо проблем правової системи України, теорії джерел
господарського права, а також можуть бути використані у подальших
наукових дослідженнях як системи джерел господарського права, так і
окремих її елементів. Низка теоретичних положень і висновків дисертації
характеризуються елементами наукової новизни і є вкладом у розвиток науки
господарського права України.
Результати дослідження можуть бути використані у процесі
удосконалення господарського законодавства України, у навчальному
процесі, при підготовці відповідних розділів підручників, навчальних
посібників та навчально-методичних матеріалів з господарсько-правових
дисциплін.
Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною завершеною
науковою роботою. Сформульовані теоретичні положення, висновки та
пропозиції одержані дисертантом у результаті вивчення та аналізу близько
350 наукових і нормативно-правових джерел, матеріалів судової практики.
12
Теоретичні положення і висновки сформульовані дисертантом особисто.
Використані в дисертації ідеї, положення чи пропозиції інших авторів мають
відповідні посилання.
Апробація результатів дослідження. Основні положення дисертації,
висновки та пропозиції обговорювалися і були схвалені на засіданні кафедри
господарського права Київського національного університету імені Тараса
Шевченка.
Окремі положення дисертації доповідалися на Науково-практичній
конференції «10 років застосування Господарського кодексу України:
сучасний стан та перспективи вдосконалення кодифікації» (14 листопада
2014 р., м. Київ); на Всеукраїнській науково-практичній конференції,
присвяченій 50-ій річниці створення Донецького національного університету
та 30-ій річниці створення кафедри господарського права Донецького
національного університету «Правове забезпечення економічного розвитку
та екологічної безпеки суспільства» (14−15 травня 2015 р. м. Вінниця); на
Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання
державотворення в Україні» (22 травня 2015 р., м. Київ); на Міжнародній
науково-практичній конференції «Інформаційні технології, економіка та
право: стан та перспективи розвитку (ІТЕП-2015)» (24-25 вересня 2015 р., м.
Чернівці); на Круглому столі «Проблеми розвитку науки господарського
права і вдосконалення господарського законодавства» (4 грудня 2015 р., м.
Київ); на міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання
державотворення в Україні» (20 травня 2016 р., м. Київ).
Публікації. Основні положення та результати дисертації знайшли
відображення у 6 наукових статтях, з яких 5 – опубліковані у наукових
фахових виданнях України і 1 – в іноземному науковому фаховому виданні, а
також у 6 тезах наукових повідомлень на науково-практичних конференціях
та круглих столах.

Список літератури

Висновки
Під джерелом господарського права України, як зовнішньою формою
його існування, слід розуміти офіційно-документальний спосіб вираження і
закріплення правил поведінки учасників господарських відносин, що
виходить від держави або визнається нею офіційно, за допомогою якого цим
правилам надається юридично загальнообов’язкове, забезпечене державою
значення.
Разом з тим в сьогоднішніх умовах розвитку правової системи України
уявлення про джерела права лише як про формальні нормативно-правові
документи, видається застарілим.
Система джерел сучасного господарського права істотно змінилася у
порівнянні з радянським часом, коли єдиним джерелом господарського права
визнавався нормативний акт (переважно у формі постанов Ради Міністрів
СРСР та Ради Міністрів Української РСР, а також спільних постанов ЦК
КПРС і Ради Міністрів Української РСР та ЦК Компартії України і Ради
Міністрів УРСР). Значну кількість актів господарського законодавства
складали так звані відомчі нормативні акти (Держплану СРСР, Держпостачу
СРСР, Держарбітражу СРСР тощо). Дуже рідко джерелами права
визнавалися правові звичаї (звичаї морського порту)
За роки незалежності України змінилося уявлення щодо нормативноправового акта, як акта, що виходить виключно від держави в особі
уповноважених органів. Сьогодні особливого значення в регулюванні
господарських відносин, яке зростатиме по мірі посилення ролі місцевого
самоврядування, набувають акти органів місцевого самоврядування, а щодо
внутрішньогосподарських (у тому числі корпоративних) відносин – локальні
(корпоративні) нормативно-правові акти.
Офіційно (на рівні Конституції України та законів України) визнані
джерелами права міжнародні договори України, згоду на обов’язковість яких
надано Верховною Радою України, та рішення Європейського суду з прав
людини.
181
Значно розширилася сфера застосування ділових звичаїв, як
регуляторів господарських відносин, що знайшло відображення, зокрема, в
господарському законодавстві.
Таким чином, зміни, що відбуваються в суспільно-політичному житті
країни і в її правовій системі, змушують виходити за межі традиційного
розуміння джерела права у його формально-юридичному значенні.
Однією з головних причин зведення джерел господарського права лише
до актів законодавства можна назвати положення ст. 7 ГК України, яка
називається «Нормативно-правове регулювання господарської діяльності».
Що стосується інших джерел господарського права (передусім, міжнародних
договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою
України, практики Європейського суду з прав людини тощо), то ГК України
про них навіть не згадує.
Прогалиною в господарському законодавстві слід визнати відсутність у
ньому норм щодо можливості застосування звичаїв ділового обороту та
аналогії права і аналогії закону.
Таким чином, коло джерел господарського права України, як і низки
інших галузей національного права, крім актів законодавства (нормативноправових актів), має охоплювати також: 1) міжнародні договори України,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України; 2) звичаї
ділового обороту (торгові звичаї); 3) рішення Європейського суду з прав
людини; 4) принципи та доктрину господарського права; 5) правові позиції
Конституційного Суду України; 6) судову практику (постанови пленуму
Верховного Суду та пленумів вищих спеціалізованих судів); 7)
господарський договір.
Виходячи з цього, вважаємо за доцільне удосконалити визначення
поняття міжнародного договору України та закріпити положення щодо
зазначеного джерела господарського права у ГК України, для чого доповнити
статтю 7 частиною 2 такого змісту:
182
«2. Якщо у чинному міжнародному договорі України, згода на
обов’язковість якого надана Верховною Радою України, укладеному у
встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що
встановлені відповідним актом господарського законодавства,
застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.
Крім того, з урахуванням неможливості застосування до відносин у
сфері господарювання положень ст. 8 ЦК України, в якій йдеться про акти
цивільного законодавства, пропонуємо доповнити ГК України ст. 7-2
«Аналогія закону і аналогія права» такого змісту:
«1. Якщо господарські відносини не врегульовані цим Кодексом,
іншими актами господарського законодавства або договором, вони
регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів
господарського законодавства, що регулюють подібні за змістом
господарські відносини (аналогія закону).
2. У разі неможливості використати аналогію закону для
регулювання господарських відносин вони регулюються відповідно до
загальних засад господарського права (аналогія права)».
Виходячи із законодавчого визнання міжнародних договорів, рішень
Європейського суду з прав людини та звичаїв ділового обороту джерелами
права в Україні, видається за можливе при класифікації джерел
господарського права відносити до основних (традиційних) джерел:
- нормативно-правові акти господарського законодавства;
- міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною
Радою України;
- рішення Європейського суду з прав людини;
- звичаї ділового обороту,
маючи при цьому на увазі, що йдеться про юридичні джерела (форми)
права.
У такому разі як додаткові (нетрадиційні) джерела господарського
права пропонується розглядати:
183
- принципи та доктрину господарського права;
- правові позиції Конституційного Суду України;
- судову практику;
- господарський договір.
Таким чином, зазначена вище сукупність джерел господарського права,
будучи упорядкованою, і складає їх (джерел) систему, що побудована на
принципах структурності, системності та ієрархічності.
Основним критерієм запропонованого поділу джерел господарського
права на види, на нашу думку, може бути правовий режим зазначених
джерел, зумовлений, зокрема:
а) особливостями національної правової системи і складом її елементів;
б) правовою природою суспільних відносин, щодо яких застосовуються
певні джерела права;
в) ієрархічним характером нормативно-правових актів, що залежить від
правового статусу органу, який видав нормативно-правовий акт.
Зміст правового режиму джерел господарського права складають, на
наш погляд, такі елементи:
- поняття і види джерел господарського права;
- форма, зміст та інші вимоги щодо певних джерел господарського
права;
- порядок прийняття і набрання чинності нормативно-правовими
актами господарського законодавства та іншими формалізованими
джерелами господарського права;
- порядок оприлюднення (опублікування) джерел господарського
права;
- сфера дії джерел господарського права (у просторі, у часі, за колом
суб’єктів).
Під нормативно-правовими актами господарського законодавства,
як джерелами господарського права України, слід розуміти прийняті
уповноваженими суб’єктами права у межах їх компетенції письмові
184
документи, які містять норми, що регулюють господарські відносини, тобто
відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської
діяльності між суб’єктами господарювання, а також між цими суб’єктами та
іншими учасниками відносин у сфері господарювання.
Проаналізувавши зміст нормативно-правових актів, в яких містяться
норми господарського законодавства, вважаємо, що є всі підстави для поділу
їх за таким критерієм, як сфера дії на: загальні (наприклад, Конституція
України, ЦК України) і спеціалізовані – господарсько-правові (наприклад, ГК
України, закони України «Про господарські товариства», «Про акціонерні
товариства», «Про цінні папери і фондовий ринок» тощо), які ще можна
іменувати нормативно-правовими актами господарського законодавства.
Останні характеризуються як спеціалізовані саме тому, що їхні норми
покликані регулювати переважно і головним чином господарські відносини.
Вміщені в різних статтях Конституції України норми, що мають
безпосереднє відношення до правового регулювання господарських
відносин, дають всі підстави для визнання Конституції України основним
джерелом господарського права України.
У більшості з наведених статтей Конституції України, по-суті,
сформульовані конституційні принципи господарського права, які в
концентрованому вигляді відтворені в ст. 5 та частково в ст.6 ГК України.
Господарський закон можна визначити як нормативно-правовий акт
органу законодавчої влади в Україні, що регулює найбільш важливі
суспільні відносини у сфері організації і безпосереднього здійснення
господарської діяльності шляхом встановлення загальнообов’язкових
правил (норм), приймається із додержанням законодавчої процедури і має
вищу юридичну силу.
Основним (центральним) законом в нинішній системі нормативноправових актів господарського законодавства є Господарський кодекс
України.
185
Надмірне врегулювання законодавцем суспільних відносин у сфері
господарювання нормативно-правовими актами у формі законів, яке можна
розцінювати як рудимент адміністративно-командної системи управління
радянським народним господарством, зрештою і привело до виникнення їх
величезної кількості, що значною мірою ускладнює застосування їхніх
положень на практиці.
Виходячи зі змісту законодавства і з урахуванням їх юридичної сили,
до підзаконних нормативно-правових актів, які можуть містити норми
господарського законодавства і, таким чином, бути формальними джерелами
господарського права, слід, на наш погляд, віднести:
- укази і розпорядження Президента України;
- постанови Верховної Ради України з господарських питань;
- постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України;
- накази центральних органів виконавчої влади: а) міністерств; б)
служб, агентств, інспекцій; в) органів зі спеціальним статусом
(Антимонопольного комітету України, Фонду державного майна України
тощо); нормативно-правові акти Національного банку України;
- акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування;
- акти місцевих державних адміністрацій;
- локальні нормативно-правові акти.
Зазначені нормативно-правові акти залежно від компетенції
правотворчого органу і сфери їх дії можна поділити на: загальні (акти
Президента, Верховної Ради України і Кабінету Міністрів України),
спеціальні (відомчі) (акти центральних органів виконавчої влади, акти
Національного банку України), регіональні (акти органів та посадових осіб
місцевого самоврядування та акти місцевих державних адміністрацій) та
локальні (акти суб'єктів господарювання).
Дослідження спеціальних (відомчих) нормативно-правових актів
показало, що законодавством, що визначає правовий статус центральних
органів виконавчої влади, включаючи центральні органи виконавчої влади зі
186
спеціальним статусом, встановлено однаковий правовий режим зазначених
нормативно-правових актів, що можуть видаватися, незалежно від їх назви
(положення, інструкція, порядок, правила тощо), у формі наказу (акти
міністерств, інших центральних органів виконавчої влади і їх посадових осіб,
акти Фонду державного майна України), рішень і розпоряджень (НКЦПФР,
Нацкомфінпослуг, НКРЕКП і Антимонопольного комітету України),
постанов (НКРЕКП, в тому числі, може видавати і постанови) та постанов
Правління Національного банку України.
Разом з тим, на наш погляд, не можна визнавати розпорядженнями акти
Антимонопольного комітету України, якими регулюються питання
внутрішньої діяльності (організації) Антимонопольного комітету України, не
пов’язані зі здійсненням ним визначених законом повноважень.
З урахуванням проведеного аналізу законодавства, пропонуємо
замінити термін «розпорядження», вжитий в абз. 1 п. 13 Положення про
Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку для позначення
нормативно-правових актів, які видає Комісія, терміном «рішення».
Також, оскільки видання розпоряджень Законом віднесено до
повноважень Голови комісії Нацкомфінпослуг, але не самої комісії, як це
встановлено Положенням про неї, видається за доцільне привести п. 13
Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання
у сфері ринків фінансових послуг, у відповідність до ст. 24 Закону України
«Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових
послуг».
Нормативно-правові акти органів місцевого самоврядування та
місцевих державних адміністрацій, що регулюють господарські відносини
на певній території, по-суті, є нормативно-правовими актами
господарського законодавства територіальної дії, або регіональними
нормативно-правовими актами.
Серед джерел господарського права України помітне місце посідають
локальні нормативно-правові акти господарського законодавства,
187
значення яких полягає в тому, що вони конкретизують і деталізують
положення вищих за юридичною силою нормативно-правових актів стосовно
відносин, які виникають в конкретних суб’єктах господарюваннягосподарських організаціях.
Уявляється, що об’єднання в одну групу локальних нормативноправових актів (засновницького договору, статуту тощо) суб’єктів
господарювання і актів технічного регулювання у сфері господарювання,
щодо яких йдеться у ч. 1 ст. 15 ГК України (технічних регламентів,
стандартів, кодексів усталеної практики та технічних умов) є безпідставним,
оскільки перші з них регулюють суспільні відносини у сфері господарювання,
а другі – є нормативними документами, тобто документами, що
встановлюють правила, настанови чи характеристики щодо діяльності або її
результатів.
Особливості локальних нормативно-правових актів господарського
законодавства полягають у тому, що вони:
- вони є вираженням сполучення (поєднання) волі держави і суб’єкта
господарювання;
- приймаються самим суб’єктом господарювання (його компетентними
органами) відповідно до встановленого порядку;
- регулюють внутрішньогосподарські відносини, що складаються
всередині цього суб’єкта господарювання (звідси – назва «локальні»),
деталізуючи і конкретизуючи положення чинного законодавства України та
установчих документів суб’єкта господарювання, тому вони повинні
відповідати чинному законодавству України та установчим документам
суб’єкта господарювання;
- розраховані на певне коло осіб (наприклад, на членів кооперативу, на
учасників або акціонерів господарського товариства).
Таким чином, локальним нормативно-правовим актом господарського
законодавства є документ встановленої форми, назва якого часто
визначається законом, виданий компетентним органом господарської
188
організації з дотриманням встановленої процедури, норми якого покликані
регулювати внутрішньогосподарські відносини.
Залежно від того, ким із суб’єктів господарювання вони приймаються,
локальні нормативно-правові акти можна розділити на дві групи: 1)
нормативно-правові акти, що приймаються (або можуть прийматися) всіма
суб’єктами господарювання незалежно від організаційно-правової форми та
форми власності, на якій вони засновані; 2) нормативно-правові акти, що
приймаються окремими суб’єктами господарювання в силу особливостей їх
організаційно-правової форми та правового статусу.
Корпоративні нормативно-правові акти не можна повною мірою
ототожнювати з локальними нормативно-правовими актами, оскільки
корпоративними нормативно-правовими актами є локальні акти, що
приймаються для регулювання відносин в господарських організаціях
корпоративного типу. Звідси доходимо висновку, що локальні нормативноправові акти, які приймаються в господарських організаціях унітарного типу,
не можна визнавати корпоративними нормативно-правовими актами.
Корпоративний нормативно-правовий акт можна визначити як
документ встановленої форми, виданий компетентним органом суб’єкта
господарювання корпоративного типу згідно з встановленою процедурою,
спрямований на врегулювання внутрішньогосподарських відносин.
Дослідження локальних нормативно-правових актів, норми яких
покликані регулювати внутрішньогосподарські відносини, дозволяє
стверджувати, що локальні нормативно-правові акти і їх різновид –
корпоративні нормативно-правові акти – є одним із видів джерел
господарського права, що за своєю юридичною силою відносяться до
підзаконних нормативно-правових актів господарського законодавства.
Виходячи з цього, пропонуємо ст. 7 ГК України після слів «а також
іншими…» доповнити словами «нормативно-правовими та…» і далі по
тексту. Завдяки цьому ст. 7 ГК України відбиватиме цілісну систему
нормативно-правових актів господарського законодавства, за допомогою
189
яких здійснюється нормативно-правове регулювання господарської
діяльності.
Міжнародний договір як джерело господарського права можна
визначити як договір (угоду, конвенцію, пакт, протокол тощо) між
Українською державою та іншою державою, міжнародною організацією та
іншими суб'єктами міжнародного права, предметом якого є відносини, що
виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між
суб'єктами господарювання України та іноземними суб'єктами
господарювання (господарські відносини), і які регулюються міжнародним
правом.
Наведені в науковій літературі судження щодо невизнання
міжнародних договорів України частиною її національного законодавства, є
досить обґрунтованими, проте вони не дають відповіді на запитання щодо
місця міжнародних договорів в системі джерел українського права. У зв’язку
з цим пропонуємо у процесі розробки нової Конституції України
передбачити в ній положення, згідно з яким міжнародні договори України,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є
складовою частиною її правової системи. Більше того, поруч з
міжнародними договорами, складовою частиною правової системи України
доцільно визнати також загальновизнані принципи і норми міжнародного
права, про що також зазначити в Конституції України.
Стати ж частиною національного законодавства міжнародні договори
можуть після включення їх положень до нормативно-правових актів
національного законодавства.
Відносно новими джерелами господарського права України можна
вважати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних
органів та організацій, що їх мають право використовувати сторони для
визначення умов договорів поставки, якщо це не заборонено прямо або у
виключній формі ГК України чи законами України.
190
Одним із нетрадиційних (нетипових) джерел господарського права є
звичай ділового обороту. Видається, що з активізацією зовнішньоекономічної
діяльності суб’єктів господарювання України звичаї ділового обороту мають
не лише зайняти свою нішу в системі джерел господарського права, але і
слугувати «комерціалізації» господарського законодавства як у сфері
зовнішньоекономічної діяльності, так і на внутрішньому ринку.
Незважаючи на відсутність в ГК України норми, подібної встановленій
ст. 7 ЦК України, яка б містила пряму вказівку на визнання звичаїв ділового
обороту джерелами господарського права, зміст інших актів господарського
законодавства, а також господарського процесуального законодавства
свідчить про те, що фактично Українська держава визнає звичаї джерелами
господарського права.
При цьому джерелами господарського права є звичаї ділового обороту,
які, на нашу думку, можна класифікувати залежно від виду господарських
відносин, для регулювання яких вони застосовуються.
Виходячи з цього, серед звичаїв ділового обороту можна виділити:
1) торгові та інші чесні звичаї,
2) міжнародні торгові звичаї,
3) звичаї торговельного мореплавства (у тому числі, звичаї
міжнародного торговельного страхування, звичаї морських портів),
4) банківські звичаї.
Отже, господарські відносини як за участю іноземних суб’єктів
господарювання, так і між суб’єктами господарювання України хоч і
незначною мірою, проте регулюються звичаями ділового обороту. Таке
регулювання здійснюється, як правило, у випадках, передбачених законом, і,
на відміну від ЦК України, не ставиться в залежність від договору чи актів
господарського законодавства.
Разом з тим, відсутність в ГК України норми, що передбачала б
можливість застосування звичаїв ділового обороту як регулятора
господарських відносин, на наш погляд, не може бути жодним чином
191
виправдана, у зв’язку з чим пропонуємо доповнити ст. 7 ГК України
частиною 3 такого змісту: «3. Господарські відносини можуть
регулюватися звичаями ділового обороту – правилами поведінки, що
склалися і широко застосовуються у сфері господарювання, які не
передбачені законодавством, незалежно від їх фіксації у будь-якому
документі». Всі інші положення щодо застосування звичаїв ділового обороту
у господарських відносинах встановлені ст. 7 ЦК України і не потребують
дублювання в ГК України.
Для розв’язання проблеми - заповнення прогалини, - в регулюванні
господарських відносин, вважаємо, що для даного випадку більш вдалим
було б закріпити в ч. 6 ст. 4 ГПК України право господарського суду
застосовувати звичаї ділового обороту, для чого викласти її в такій редакції:
«У разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини,
господарський суд може застосовувати звичаї ділового обороту».
Внесенням запропонованих змін було б розширено не лише види звичаїв, які
на сьогодні безпідставно обмежені лише міжнародними торговими звичаями,
але і коло суб’єктів, у відносинах між якими вони можуть застосовуватися.
З урахуванням запропонованого легального визначення поняття звичаїв
ділового обороту можна запропонувати доктринальне визначення поняття
«звичай ділового обороту», під яким розуміємо санкціоноване державою
джерело господарського права, яке містить не передбачену господарським
законодавством норму права, що склалася і широко застосовується у сфері
господарювання.
Незважаючи на те, що ні доктрина господарського права і його
принципи, ні правові позиції Конституційного Суду України, ні судова
практика інших судів в нашій державі офіційно не визнаються джерелами
права, тим не менше, на нашу думку, є всі підстави розглядати їх як
додаткові (нетрадиційні) джерела господарського права України, роль і
значення яких у правовому регулюванні суспільних відносин у сфері
господарювання (особливо, в умовах відмови від визнання позитивістського
192
підходу, як єдиного підходу розуміння права, і звернення до природноправових концепцій європейського права, а також з урахуванням неминучої,
на наш погляд, «комерціалізації» господарського законодавства) з часом
зростатимуть, а тому вже зараз мають стати предметом більш глибокого
дослідження.
Питанням зміцнення зв’язків юридичної науки з практикою і за часів
функціонування соціалістичної правової системи приділялася певна увага,
проте питання щодо визнання чи невизнання юридичної науки джерелом
права ні в суспільстві, ні в наукових дослідженнях взагалі не ставилося.
Представниками науки господарського права господарсько-правовій
доктрині, як джерелу господарського права, не приділяється належної уваги.
Така ситуація, на наш погляд, зумовлена тим, що серед шкіл права правову
доктрину до джерел права відносять такі школи як природно-правова,
соціологічна, психологічна та історична. Нормативізм та юридичний
позитивізм, характерні не лише для господарського права, але і для
юридичної науки України (як і для юридичної науки інших пострадянських
держав) загалом, заперечують визнання за правовою доктриною
властивостей джерела права.
Загалом правову (юридичну) доктрину можна визначити як відносно
самостійний і багатоаспектний елемент правової системи держави, що являє
собою вироблену юридичною наукою (її певною галуззю) науково
обґрунтовану систему поглядів, ідей, теорій та концепцій авторитетних
вчених-юристів стосовно правового регулювання відповідних суспільних
відносин в державі.
В Україні господарсько-правова доктрина, як і правова доктрина
загалом, не визнається державою офіційним (формальним) джерелом права,
хоч в умовах поступового послаблення регулятивного впливу держави на
економіку і посилення диспозитивних методів регулювання господарських
відносин (методу автономних рішень та методу рекомендацій) роль
господарсько-правової доктрини в нашій країні, без сумніву, зростатиме, і
193
вона зможе серйозно впливати як на економічну, так і на правову політику
держави, визначаючи основні тенденції і напрямки їх формування та
розвитку.
Разом з тим проведене дослідження дозволяє виділити дві основні
форми реального впливу правової доктрини на правову систему України: 1)
вплив на формування джерел права і 2) вплив на правозастосування.
Зокрема, вплив господарсько-правової доктрини на формування
джерел господарського права може здійснюватися шляхом:
- участі представників юридичної науки у роботі різного роду комісій
(наприклад, конституційної комісії) та робочих груп з розробки
проектів нормативно-правових актів (як правило, кодексів та законів);
- участі представників юридичної науки у підготовці науково
обґрунтованих експертних висновків щодо проектів нормативноправових актів;
- підготовки юристами-науковцями доктринальних авторських проектів
(концепцій, моделей) нормативно-правових актів.
На процес правозастосування господарсько-правова доктрина може,
зокрема, впливати шляхом:
- участі членів науково-консультативних рад у підготовці науковообґрунтованих висновків та пропозицій щодо проектів постанов
пленуму Вищого господарського суду України та інших вищих
спеціалізованих судів;
- підготовки відповідними фахівцями Науково-консультативної ради при
Верховному Суді України наукових висновків щодо норми права, яка
неоднаково застосована судом (судами) касаційної інстанції;
- участі у коментуванні чинного законодавства (зокрема, у вигляді
науково-практичних коментарів окремих кодексів та законів);
- опублікування результатів наукових досліджень у сфері
господарського права.
194
Аналіз Закону України «Про Конституційний Суд України» свідчить
про неврегульованість у ньому процедури надання наукових висновків
вченими-юристами, що готуються на запити суддів зазначеного суду, а це, на
нашу думку, означає, що звертаючись з запитами щодо надання подібних
висновків на підставі зазначеної статті, судді виходять за межі наданих їм
повноважень.
У зв’язку з цим вбачається за доцільне встановити в ст. 54 Закону
України «Про Конституційний Суд України» підстави і порядок надання
наукових висновків, визначивши правовий режим таких висновків,
подібну тому, як це визначено стосовно наукових висновків членів Науковоконсультативної ради при Верховному Суді України.
Зокрема, Конституційним Судом України прийнято декілька рішень
щодо тлумачення норм господарського законодавства, які і в теорії
господарського права, і у правозастосуванні використовуються як джерела
права та відіграють важливе значення.
У контексті досліджуваної у цій роботі проблематики питання щодо
визнання джерелом права рішень Конституційного Суду України, в основі
якого лежить питання щодо з’ясування юридичної (правової) природи
правових позицій Конституційного Суду, є дискусійним.
Як свідчить проведений аналіз наукових поглядів стосовно правових
позицій Конституційного Суду України, більшість авторів доходять висновку
про те, що правові позиції Конституційного Суду України є специфічним
джерелом права. З урахуванням цього їх можна кваліфікувати як
нетрадиційне джерело господарського права України, що носить додатковий,
допоміжний характер.
Судова практика беззастережно не може бути віднесена ані до
нормативно-правових джерел, зважаючи на сутнісні характерники судової
діяльності та судового рішення як одного з її «продуктів», ані до інших
джерел права, оскільки судочинство є різновидом владної (державної)
діяльності з усунення юридичного конфлікту.
195
На нашу думку, судові акти, прийняті за наслідками здійснення
судочинства в Україні, слугують орієнтиром при застосуванні не лише норм
відповідних нормативно-правових актів, але і принципів матеріального та
процесуального права.
Останні зміни в законодавстві про судоустрій та в процесуальному
законодавстві, на наш погляд, мають покласти край дискусії як серед
теоретиків, так і серед практиків щодо можливості застосування як
прецеденту рішень загальних судів, зокрема, Верховного Суду України.
Дискусійним залишається питання співвідношення понять «судовий
прецедент» і «судова практика». Однак, на нашу думку, як сам факт
постановки цих питань, так і тривалість дискусії свідчать про те, що судова
практика беззастережно не може бути віднесена ані до нормативно-правових
джерел, зважаючи на сутнісні характерники судової діяльності та судового
рішення як одного з її «продуктів», ані до інших джерел права, оскільки
судочинство є різновидом владної (державної) діяльності з усунення
юридичного конфлікту.
Приймаючи рішення, суд в його мотивувальній частині посилається на
конкретні норми права, а не на рішення попередніх судів в аналогічних
справах. Отже і рекомендаційні роз’яснення вищих судових інстанцій, і
висновки Верховного Суду України, які мають враховуватись іншими судами
загальної юрисдикції [разом з тим, ч. 4 ст. 82 ГПК України передбачено, що
суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках
Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів –
О.Д.], є судовою практикою, покликаною забезпечити однакове застосування
норм права при здійсненні судочинства. У зв’язку з цим вони не визнаються
джерелами господарського права у формально-юридичному розумінні, проте
відіграють роль додаткових джерел.
Значення господарського договору, як правового акта, полягає у
створенні ним правил поведінки для його учасників, а у випадках,
передбачених законом, – і для третіх осіб. Однак, питання, чи дає така ознака
196
господарського договору, як його регулятивний характер, підстави вважати
договір джерелом права, відноситься до дискусійних.
Отже, в загальноприйнятому розумінні джерел (форм) права
індивідуальний господарський договір не є джерелом господарського права,
оскільки не містить правових норм у їх традиційному розумінні.
Проте, враховуючи проведений аналіз, ми вважаємо, що господарський
договір може бути визнаний нетрадиційним (додатковим) джерелом
господарського права