Касько Тетяна Юріївна. Кримінально-правова характеристика злочинів проти порядку проходження військової служби

Короткий опис

Касько Тетяна Юріївна. Кримінально-правова характеристика злочинів проти порядку проходження військової служби.- Дисертація канд. юрид. наук: 12.00.08, Акад. адвокатури України. - Одеса, 2015.- 264 с.

Міністерство освіти і науки України
Одеський національний університет ім. І.І. Мечникова

На правах рукопису

КАСЬКО ТЕТЯНА ЮРІЇВНА

УДК 344.13(477)

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ПОРЯДКУ ПРОХОДЖЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ

Спеціальність 12.00.08. – кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право

Дисертація
на здобуття наукового ступеня кандидата
юридичних наук

Науковий керівник
доктор юридичних наук, доктор теології,
професор, член-кореспондент Національної
академії правових наук України,
заслужений діяч науки і техніки України
Є.Л. Стрельцов

Одеса – 2015

ЗМІСТ
ВСТУП 3
РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ АБО ПРОХОДЖЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ (ВІЙСЬКОВИХ ЗЛОЧИНІВ) 16
1.1. Поняття, ознаки та історія визначення військових злочинів 16
1.2. Система військових злочинів 38
Висновки до розділу 60
РОЗДІЛ ІІ. ОБ’ЄКТИВНІ ОЗНАКИ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ПОРЯДКУ ПРОХОДЖЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ 65
2.1. Об’єктивні ознаки військових злочинів 65
2.2. Об’єктивні ознаки самовільного залишення військової частини або місця служби (ст.407 КК) 80
2.3. Об’єктивні ознаки дезертирства (ст.408 КК) 102
2.4. Об’єктивні ознаки ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ст.409 КК) 119
Висновки до розділу 139
РОЗДІЛ ІІІ. СУБ’ЄКТИВНІ ОЗНАКИ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ПОРЯДКУ ПРОХОДЖЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ 149
3.1. Суб’єктивні ознаки військових злочинів 149
3.2. Cуб’єктивні ознаки самовільного залишення військової частини або місця служби (ст.407 КК) 167
3.3. Суб’єктивні ознаки дезертирства (ст.408 КК) 184
3.4. Суб’єктивні ознаки ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ст.409 КК). 200
Висновки до розділу 215
ВИСНОВКИ 226
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 234
ДОДАТКИ ……………………………………………………………………262

ВСТУП
Актуальність теми. 24 серпня 1991 року Україна проголосила свою незалежність. Основними складовими такого розвитку держави є суверенітет, територіальна цілісність і недоторканість кордонів, захист яких, як закріплено у ч.2 ст. 17 Конституції України, покладається на Збройні сили України [1]. Саме тому вже 6 грудня 1991 року, тобто всього через декілька місяців після проголошення незалежності, Верховна Рада України прийняла постанову про створення Збройних сил України, діяльність яких сьогодні керується Конституцією України, і законами України: «Про Збройні сили України»[2] та «Про оборону України»[3], іншими державно-правовими програмами[4].
В той же час, сучасні події показують, що Збройні сили України потребують принципових та стрімких реформ, внесення суттєвих змін у Воєнну доктрину України, військову ідеологію, військове законодавство. В зв’язку з цим, тільки за декілька місяців 2014 року вже було прийнято: Закон України «Про невідкладні заходи на період проведення антитерористичної операції», Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» (№ 1595-VII), Указ Президента України «Про заходи щодо підвищення обороноздатності держави»[5], указами Президента були затверджені рішення РНБО «Про невідкладні заходи щодо захисту України та зміцнення її обороноздатності»[6], «Про заходи щодо зміцнення національної безпеки України у воєнній сфері»[7] та ін. В вересні 2014 року РНБО України прийняло рішення про відновлення призиву на строкову службу у Збройних силах. Плануючи імплементацію Угоди «Про асоціацію з Європейським Союзом», Кабінет Міністрів України доручив розробити до грудня 2015 року нову редакцію Військової доктрини України і Програму розвитку Збройних сил України та ін. У всякому разі, як передбачається в програмі реформ «Стратегія – 2020» Україна повинна стати «військовою державою», для чого передбачається збільшення військового фінансування з 1 відсотка зараз, до 5 відсотків ВВП в 2020 році, а кількість військовослужбовців буде збільшено з 2,8 до 7 осіб на 1000 населення[8].
При цьому необхідно враховувати, що реформування та якісне функціонування Збройних сил є складним багатогранним процесом, який повинен мати комплексні програми свого розвитку, реалізація яких повинна регулюватися нормами різних галузей законодавства. В зв’язку з цим, в зазначеному вище рішенні РНБО «Про невідкладні заходи щодо захисту України та зміцнення її обороноздатності» прямо вказується, що потрібно розробити та внести пропозиції щодо внесення змін до законодавства з питань національної безпеки, зокрема Законів України «Про основи національної безпеки України», «Про оборону України», «Про організацію оборонного планування» та ін.[6] Така комплексна програма потребує обов’язкового звернення і до відповідних приписів законодавства про кримінальну відповідальність та положень кримінального права, які повинні наповнювати додатковим змістом систему цього законодавства; наукових розробок щодо понять та категорій о сутності і закономірностях функціонування законодавства і права цього напрямку; правовому тлумаченню, правозастосовній практиці, для того, що в своєму загальному визначенні воно стало «правовим інструментом» підтримки правопорядку в цій державно-суспільній сфері. [9, с.511]. При цьому, спеціальне звернення до можливостей науки кримінального права, повинно надати необхідну якість у проведенні таких заходів [10, с.304]. Необхідність цього прямо підтверджується тими подіями, які відбуваються під час проведення АТО на південному сході України. Так, за даними Міністерства оборони та Генеральної прокуратури України з початку проведення антитерористичної операції з 15 квітня по кінець вересня 2014 року військова злочинність зросла майже у чотири разу переважно за рахунок суспільно небезпечних дій, пов’язаних з ухиленням від проходження військової служби. За цей час в Єдиний реєстр досудового розслідування по фактам загального ухилення від проходження військової служби внесені відомості відносно понад 4,5 тисяч осіб, зокрема: відносно 798 осіб по ст. 336 Кримінального кодексу України (далі КК) «Ухилення від призиву по мобілізації», відносно 321 військових – по ст. 407 КК «Самовільне залишення військової частини або місця служби»; відносно 62 – по ст. 408 «Дезертирство»; відносно 66 – по ст. 409 КК «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом»; відносно 76 – по ст. 402 КК «Непокора» та ін.[11] Але потім, під час більш ретельного розслідування цих фактів, виникають певні складнощі з остаточної правовою оцінкою відповідних вчинків.
Все це потребує сучасного більш системного звернення до загального визначення злочинів проти встановлення порядку несення військової служби (військові злочини), їх систематизації, тлумачення кожного суспільно-небезпечного діяння та ін. Враховуючи загально-правові положення систематизації Особливої частини кримінального права [12, с.31] та такі положення щодо військових злочинів, потрібно, враховуючи поточні події, виділити саме таку групу злочинів, що посягають на встановлений порядок проходження військової служби та мають, в зв’язку з цим, певні відокремлені відзнаки. Такими слід вважати: самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407), дезертирство (ст.408) та ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ст. 409). Вчинюючи названі злочини, особа наносить шкоду як комплектуванню військових формувань особовим складом для виконання відповідних завдань, так і їх моральному стану. Крім того, такі діяння нерідко створюють підґрунтя для вчинення інших злочинів або супроводжуються ними. Усе це завдає істотну небезпеку боєздатності військових частин, впливає на загальне функціонування Збройних сил України, і, як наслідок, причиняють значну шкоду обороноздатності країни. Тому заслуговує свого спеціального наукового дослідження група злочинів проти порядку проходження військової служби, їх визначення та ознаки; елементи їх складів; особливості тлумачення та правової оцінки таких діянь, відмежування від суміжних та ін. Все вищесказане підкреслює своєчасність, новизну та актуальність обраної теми дисертаційного дослідження.
Ступінь наукової розробки теми дослідження. Загальні проблеми кримінальної відповідальності, її підстави, кваліфікації окремих груп злочинів досліджувались в роботах: П.П. Андрушко, Ю.В. Бауліна, В.І. Борисова, О.О. Дудорова, А.А. Музики, В.О. Навроцького, В.В. Сташиса, Є.Л. Стрельцова, В.Я. Тація, П.Л. Фріса та ін. Складні проблеми відповідальності за військові злочини в різні роки досліджувались в працях: Г.М. Анісімова, В.П. Бодаєвського, І.Г. Богатирьова, В.А. Бугаєва, С.Ф. Денисова, С.І. Дячука, М.І. Карпенко, В.І. Касинюка, В.А. Клименко, О.В. Нарожної, В.І. Осадчого, М.І. Панова, М.М. Сенько, А.А. Толкаченко, М.І. Хавронюка, С.О. Харитонова та ін. В роботах цих фахівців досліджується низка суттєвих питань стосовно військових злочинів, суміжних злочинів та формулюються певні висновки. Потрібно сказати, що в останні часи починають досліджуватися на дисертаційному рівні проблеми кримінальної відповідальності за окремі військові злочини, зокрема «Кримінальна відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби», яке здійснив Ю.Б. Курилюк у 2014 році. Однак, питання, пов’язані саме зі злочинами проти порядку проходження військової служби, особливо з урахуванням сучасних складних умов, спеціальному теоретичному аналізу практично не підлягали, і розглядались на рівні глав або розділів в окремих виданнях переважно навчальної спрямованості. У проведених дослідженнях, при всій їх безумовній корисності, не враховувався динамізм складних різноманітних соціальних процесів, які відбуваються сьогодні у військовій сфері, певна недосконалість військового законодавства та проблеми його реалізації, що актуалізує необхідність дослідження військових злочинів на більш предметному рівні. Все це вказує на необхідність спеціального дослідження цієї наукової проблематики.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Наукове дослідження виконане відповідно до Наукової теми Південного регіонального центру Національної академії Правових наук України «Актуальні напрямки розвитку юридичної науки для подальшого розвитку регіонів України», затвердженої Президією Національної академії Правових наук України 18 жовтня 2013 року, № 86/16; науково-дослідних тем Одеського національного університету: від 24 грудня 2009 року «Наукове забезпечення розслідування, кваліфікації та попередження злочинів» (державний реєстраційний номер 0106U008401); науково-дослідною теми Одеського національного університету від 1 вересня 2013 р. «Законодавство кримінально-правового напрямку в період глобалізації» (державний реєстраційний номер 0113U002883).
Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є здійснення комплексного наукового аналізу ознак злочинів проти порядку проходження військової служби, їх законодавчого закріплення та проблемних питань кваліфікації, а також формулювання пропозицій щодо удосконалення окремих положень чинного кримінального законодавства і практики його застосування.
Мета зумовлює постановку й необхідність вирішення таких завдань:
- визначити поняття і ознаки злочинів, передбачених розділом ХІХ Кримінального Кодексу України, дослідити генезис їх законодавчого закріплення,
- провести класифікацію військових злочинів з метою виділення злочинів проти порядку проходження військової служби
- встановити особливості об’єктивних ознак злочинів проти порядку проходження військової служби, кваліфікаційних ознак, що відносяться до даних елементів
- встановити особливості суб’єктивних ознак злочинів проти порядку проходження військової служби, кваліфікаційних ознак, що відносяться до даних елементів
- розглянути питання суміжності складів названих злочинів, як між собою, так і з іншими військовими злочинам та злочинними діяннями, передбаченими в інших розділах Особливою частиною Кримінального Кодексу.
- на підставі проведеного дослідження внести пропозиції щодо удосконалення положень кримінального законодавства та практики його застосування.
Об’єкт дослідження – коло суспільних відносин, що складають встановлений порядок проходження військової служби.
Предметом дослідження є кримінально-правова характеристика злочинів, передбачених ст.ст. 407-409 КК України.
Методи дослідження. Методологічну основу дисертації складає діалектичний метод, як загальнонауковий метод пізнання соціально-правових явищ. Комплексно-системне дослідження злочинів проти встановленого порядку проходження військової служби також обумовило застосування різних наукових методів: формально-догматичного (логічного), юридичного (догматичного), системного аналізу, історико-правового і статистичного.
За допомогою історико-правового методу досліджено систему джерел військового права та їх розвиток (підрозділ 1.1). За допомогою юридичного (догматичного) методу та методу системного аналізу розглянути об’єктивні та суб’єктивні ознаки усіх військових злочинів та злочинів, передбачених ст. ст. 407, 408, 409 КК (підрозділи 2.1, 2.2., 2.3, 2.4, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4); формально-догматичного методу та методу системного аналізу (підрозділи 1.1, 1.2). При вивченні правозастосовної практики використовувався статистичний метод (підрозділи 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4).
Нормативною базою дослідження є: Конституція України, закони України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про основи національної безпеки», «Про військовий обов'язок і військову службу», «Про Прикордонні війська України», «Про Національну гвардію України», «Про Цивільну оборону України», «Про Службу безпеки України», «Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про основи національної безпеки України», Кримінальний кодекс України, Кримінальний процесуальний кодекс України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, рішення РНБО, статути Збройних Сил України, інші нормативні акти. З метою порівняльного аналізу автор вивчав з зарубіжним кримінальним законодавством, що встановлює відповідальність за військові злочини.
Науково-теоретичною базою дисертації є наукові праці вітчизняних і зарубіжних вчених із питань загальної теорії права, кримінального права, військового права, кримінального процесу, кримінології, військової історії та ін. Комплексно-системний аналіз дослідження злочинів проти порядку проходження військової служби вимагав вивчення літератури з інших наукових галузей, зокрема: філософії, логіки, психології, тощо. Використовувалась також енциклопедично-довідникова література. Всього було використано 253 джерела.
Емпіричною основою дисертаційного дослідження є матеріали практики судів України в справах про злочини, передбачені ст. ст. 407, 408, 409 КК, сучасні дані досудового слідства та ін. Також були використані огляди судової практики Верховного суду України, а також сучасні довідки, огляди та статистичні данні Міністерства оборони, Генеральної прокуратури та військової прокуратури.
Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що ця робота є першим в українській науці кримінального права комплексним дослідженням присвяченому сучасному поняттю та ознакам злочинів проти порядку проходження військової служби, проблемам їх кваліфікації.
На підставі проведеного дослідження сформульовано наступні нові наукові положення:
уперше:
- доповнюється визначення родового об’єкта військових злочинів та вказується, що встановлений законодавством порядок несення військової служби є однієї з основних складових оборонної функції держави і його порушення не дає змогу якісного реалізації цієї функції. В цілому оборонна функція включає в себе діяльність держави по створенні системи політичних, економічних, військових, соціальних, правових та інших заходів з підготовки до збройного захисту держави, цілісності та недоторканості її території та ін.
- визначаються видові об’єкти військових злочинів, як окремого структурного компоненту чотирьохчленної загальної класифікації об’єктів злочинів, що дає змогу виділити такі нові визначення для окремих груп військових злочинів: а) проти порядку підлеглості, військової честі та гідності; б) проти порядку зберігання та користування військовим майном; в) злочинів, що посягають на порядок експлуатації озброєння, речовин та предметів, що становлять підвищену небезпеку для оточення;
- проводиться класифікація складів військових злочинів за декількома критеріями: а) за ступенем суспільної небезпеки, в зв’язку з чим виділяються основні та кваліфіковані склади військових злочинів; б) за способом опису ознак складу злочинів у законі, виділяються прості та складні склади злочинів; в) за особливістю законодавчої конструкції виділяються матеріальні та формальні склади військових злочинів.
- обґрунтовується визнати безпосереднім об’єктом: а) самовільного залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК) - суспільні відносини, що забезпечують порядок перебування військовослужбовців у військовій частині або місці служби; б) ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ст.409 КК) - суспільні відносини, що забезпечують встановлений порядок проходження конкретного виду військової служби, або несення конкретних обов’язків військової служби.
- пропонується, з метою захисту права військовослужбовців на свободу переміщення та порядку перебування військовослужбовців у військовій частині або місці служби в цілому, доповнити норми «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» відповідною статтею.
- обґрунтовується необхідність доповнення ст.ст.407, 408, 409 КК кваліфікуючою ознакою: «в умовах проведення антитерористичної операції».
удосконалено:
- визначення виключної форми вини вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 407 – 409 КК як єдиного (особливого) умислу у зв’язку з тим, що, по-перше, вони передбачаються у формальних складах, і, по-друге, вчинення їх з необережності не представляється можливим.
- положення про надання переліку обставин, які свідчать про наявність мети постійного ухилення від військової служби (обов’язкової ознаки дезертирства) та закріплення його на рівні правороз’яснюючого документу вищих судових органів, а у подальшому, і на законодавчому рівні;
- визначення специфічних ознак військових злочинів: особливого об’єкту, спеціального суб’єкту та обґрунтовується необхідність закріплення для військових злочинів так званої спеціальної протиправності;
- систематизацію військових злочинів, що базується на запропонованих видових об’єктах як системоутворюючому критерії.
- положення про роз’яснення у окремій нормі чи у примітці до загальної норми конкретних наслідків ряду військових злочинів, закріпивши у якості таких, наприклад, тілесні ушкодження конкретного ступеню тяжкості чи заподіяння смерті особі.
- доводи щодо того, що безпосереднім об'єктом дезертирства (ст.408 КК) виступає встановлений чинним законодавством України порядок перебування на військовій службі.
- визначення особливостей кваліфікації вчинення діянь - самовільного залишення частини (місця служби) та самовільного нез’явлення на службу стосовно до військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом.
- положення щодо того, що ч.1 ст. 409 КК передбачає такий загальний спосіб вчинення злочину як обман і встановлює наступні форми його вчинення: самокалічення, симуляція хвороби, підроблення документів чи інший обман; проводиться розмежування цих форм. Надаються додаткові визначення вказаних форм та встановлюються їх ознаки.
- додатково обґрунтовується доповнення кваліфікуючу ознаку «зі зброєю», що передбачена ч.2 ст.408 КК, вказуванням на «бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої», як на предмети даного злочину.
- класифікацію військових злочинів за формою вини; визначення мети – тимчасового ухилення від військової служби, як обов’язкової ознаки злочину, передбаченого ст.407 КК та пропозицію закріплення вказаної мети у диспозиції відповідної статті; класифікацію мотивів дезертирства (ст.408 КК).
- класифікацію військових злочинів, склади яких характеризуються спеціально-конкретним суб’єктом, за специфічними ознаками таких суб’єктів.
набуло подальшого розвитку:
- дослідження основних джерел військового права України та їх історичного розвитку, з певною систематизацією та приділенням особливої уваги тим, які регулюють відносини, пов’язані з вчиненням злочинів проти порядку проходження військової служби. Обґрунтовується, що заплановані заходи щодо розробки та удосконалення нормативних документів, спрямованих на розвиток і вдосконалення Збройних Сил, повинні мати необхідну системність та послідовність.
- виділення видів шкоди в військових злочинах з матеріальними складами, положення про уніфікацію певних категорій наслідків військових злочинів.
- положення щодо необхідності доповнення діяння, передбаченого диспозицією ст.407 КК – «нез’явлення» вказівкою на те, що воно, як і залишення служби, повинне бути «самовільне».
- визначення ознак суб’єкту вчинення злочинів, передбачених ст.407 КК, зокрема віку таких осіб.
- розмежуванні дезертирства ( ст. 408 КК) і ухилення від призову за мобілізацією (ст. 336 КК).
- додаткове обґрунтування правового встановлення моменту з якого особа набуває статусу військовослужбовця.
Практичне значення одержаних результатів полягає у тому, що викладені в дисертації висновки і рекомендації використовуються теоретичне і прикладне значення:
- у правотворчості – для вдосконалення кримінального законодавства, положень іншого галузевого законодавства України;
- у правозастосовній діяльності – під час здійснення кримінально-правової кваліфікації військових злочинів, злочинів проти порядку несення військової служби;
- у навчальному процесі – під час викладання курсів Особливої частини кримінального права та відповідних спецкурсів;
- у науково-дослідній роботі – під час здійснення правових досліджень положень Особливої частини кримінального права та її систематизації; загальних положень військових злочинів та окремих груп таких злочинів, тощо.
Апробація результатів дисертації.
Основні положення та результати дисертаційної роботи обговорювались на засіданнях Південного наукового центру НАПрН України, кафедри кримінального права, кримінального процесу та криміналістики ОНУ ім. І.І.Мечникова та оприлюдненні на наступних міжнародних та вітчизняних конференціях: «Актуальні проблеми кримінального права, кримінального процесу та криміналістики», присвяченої 95-річчю з дня народження професора М.В. Салтевського (1917—2009) (м. Одеса, 11 листопада 2012 р.); «Про злочини та покарання: еволюція кримінально-правової доктрини», присвяченої 250-річчю трактату Чезаре Беккаріа (м. Одеса, 13 червня 2014 р.); «Сучасне правотворення: питання теорії та практики» (м. Дніпропетровськ, 1-2 серпня 2014 р.); «Вплив сучасної юридичної науки на політичні й соціально-економічні процеси в Україні» (м. Одеса, 2014 р.); «Теорія і практика сучасної юриспруденції» (м. Київ, 2014 р.); «Нові завдання та напрямки розвитку юридичної науки у ХХІ столітті» (м. Одеса, 2014 р.).
Публікації. За темою дисертаційного дослідження опубліковано 12 наукових працях, зокрема 5 статей у фахових виданнях, перелік яких затверджено департаментом атестації кадрів МОН України ВАК України та одна – в одному закордонному фаховому виданні, а також у 6 тезах доповідей на національних та міжнародних конференціях.
Сформульовані в дисертації положення, узагальнення, висновки, рекомендації, пропозиції обґрунтовані дисертантом на підставі особистих досліджень у результаті опрацювання та аналізу наукових та емпіричних джерел.
Публікації. За темою дисертаційного дослідження опубліковано 12 наукових праць, зокрема 5 статей у фахових виданнях, перелік яких затверджено МОН України департаментом атестації кадрів та одна - в одному закордонному фаховому виданні, а також у 6 тезах доповідей на національних та міжнародних конференціях.
Сформульовані в дисертації положення, узагальнення, висновки, рекомендації, пропозиції обґрунтовані дисертантом на підставі особистих досліджень у результаті опрацювання та аналізу наукових та емпіричних джерел.
Структура дисертації обумовлена поставленими метою та завданнями дослідження, його об’єктом та предметом, відповідає логіці наукового пошуку та композиційно складається зі вступу, трьох розділів, які разом містять десять підрозділів, висновків (до кожного розділу і загальних висновків до всієї роботи), списку використаних джерел (253 найменувань) та додатків. Загальний обсяг роботи складає 264 сторінки, з них основного тексту 234 сторінки.

Список літератури

ВИСНОВКИ
1. Положення ч.1 ст. 401 КК встановлюють, що: «Військовими злочинами визнаються передбачені цим розділом (ХІХ) злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів», в яких, поряд з загальними ознаками, виділяється і низка специфічних ознак: відокремлений і відносно самостійний об’єкт цих злочинів, спеціальний суб’єкт злочину та «військова протиправність». Надаються їх визначення.
2. Доводиться, що вітчизняне військово-кри¬мінальне законодавство набуло достатньо структурованої форми, в якому достатньо глибоко і об'єктивно враховані основні кримінально-правові поняття, такі як: форма вини, стадії розвитку злочину, співучасть та форма (вид) кримінальної відповідальності за вчинений військовий злочин. В той же час, встановлено, що у даній системі також існує ряд недоліків, серед яких можна виділити: непослідовність прийняття необхідних нормативно-правових актів та відсутність певної системності; їхня внутрішня недосконалість та неконкретність; утворення правових колізій та ін., що вказує на необхідність вдосконалення нормативно-правової бази у воєнній сфері, її стандартизації та уніфікації. Окремої уваги, в першу чергу, при проведенні антитерористичної операції на Сході України, потребує спеціальний аналіз цього законодавства. Останні загальнодержавні рішення вважають цей напрямок вдосконалення законодавства необхідним.
3. Проводяться дві класифікації військових злочинів. У відповідності до суспільної небезпеки, під якою розуміється вчинення (або у створення загрози вчинення) істотної шкоди інтересам військової безпеки держави у сфері її обороноздатності та порушення оборонної функції держави, виділяються: 1) злочини невеликої тяжкості (ч.ч.1 ст.ст. 403, 405, 409, 412, ч. 2 ст. 413, ст. 435 КК) 2) злочини середньої тяжкості ч.ч. 1 ст.ст. 402, 404, ч.ч. 1, 2 ст. 406, ч.ч. 1,2 та 3 ст. 407, ч. 1 ст. 408, ч. 2 ст. 409, ч. 1 ст. 411, ч. 2 ст. 412, ч. 3 ст. 413, ч.ч. 1 ст.ст. 414, 418, ст. 421, ч.ч. 1 та 2 ст. 422, ч.ч. 1 ст. 423, 424, 425, 426, ч. 3 ст. 431, ст. 434 КК); 3) тяжкі злочини (ч.ч. 2 та 3 ст. 402, ч.ч. 2 ст. 403, 404, ч.ч. 2 та 3 ст. 405, ч. 3 ст. 406, ч. 4 ст. 407, ч. 2 ст. 408, ч. 3 ст. 409 ч.ч. 1 та 2 ст. 410, ч.ч. 2 та 3 ст. 411, ч. 2 ст. 414, ч. 1 ст. 415, ч. 2 ст. 418, ст.ст. 419, 420, ч. 3 ст. 422, ч.ч. 2 та 3 ст. 423, ч.ч. 2 та 3 ст. 424, ч.ч. 2 та 3 ст. 425, ч.ч. 2 та 3 ст. 426, ст.ст. 427, 428, 429, 430, ч.ч. 1 та 2 ст. 431, ст.ст. 432, 433 КК); 4) особливо тяжкі злочини (ч.ч. 3 та 4 ст. 404, ч.ч. 3 ст.ст. 408, 409 414, ч. 2 ст. 415, ст.ст. 416, 417, ч. 4 ст. 424 КК).
4. У відповідності до видових об’єктів злочину виділяються:
1) злочини проти порядку підлеглості, військової честі та гідності (ст.ст. 402 – 406 КК); 2) злочині проти порядку проходження військової служби (ст.ст. 407 -409 КК); 3) злочини проти порядку зберігання та користування військовим майном (ст.ст. 410 – 413 КК); 4) злочини, що посягають на порядок здійснення своїх повноважень військовими службовими особами (ст.ст. 414 – 417 КК); 5) злочини, що посягають на порядок несення спеціальних служб (ст.ст. 418 – 421 КК); 6) злочини, що посягають на встановлений порядок збереження військової таємниці що становить державну таємницю (ст. 422 КК); 7) злочини, що посягають на порядок здійснення своїх повноважень військовими службовими особами (ст.ст. 423 – 426 КК); 8) злочини проти порядку несення військової служби на полі бою, в районі бойових дій та в інших особливих умовах (ст.ст. 427 – 432 КК); 9) злочини, що посягають на порядок дотримання звичаїв та правил ведення війни (ст.ст. 433 – 435 КК).
5. Складам військових злочинів в основному властивий складний опис ознак у законі, який виражається у закріплені декількох об’єктів посягання, альтернативності діянь, складної форми вини, та ін. При цьому потребують обов’язкового аналізу додаткові об’єкти військових злочинів. Складам військових злочинів властива як формальна так і матеріальна законодавча конструкція. Проводиться класифікація складів військових злочинів.
6. Дослідження ознак об’єктивних сторін складів досліджуваних злочинів вказує на обґрунтованість позицій щодо можливості вдосконалення конструкцій статей Розділу ХІХ Особливої частини КК шляхом чіткого закріплення наслідків у формі фізичної чи майнової шкоди, а також – введення поняття «організаційна шкода». Пропонуються напрямки конкретизації наслідків певних військових злочинів шляхом прямого закріплення відповідних наслідків у окремій нормі чи у примітці до загальної норми (наприклад – ст.401 КК).
7. Суб’єктивна сторона військових злочинів передбачає обов’язкову ознаку - вину, яка відображає так званий військовий характер суспільної небезпеки і протиправності. Також, суб’єктивна сторона певних військових злочинів передбачає, як обов’язкові ознаки, мотив чи мету.
8. Склади військових злочинів можуть характеризуватися як умисною (ст.ст.: 402, 404 - 406, 407 - 411, 423, 424, 426, 429 - 435 КК) так і необережною (ст.ст.: 403, 412, 416 та 417 КК) формою вини. Ряд військових злочинів може бути скоєний як умисно так і необережно (ст.ст.: 413-415, 418-422, 425, 427 та 428 КК). Певні військові злочини характеризуються змішаною формою вини ( ст.ст.: 402, 404, 414, 415 КК), тощо.
9. Однією з специфічних ознак злочинів проти порядку несення та проходження військової служби є спеціальний суб’єкт. Наводиться, що згідно з усталеним поняттям, суб’єктом цих злочинів є військовослужбовець або військовозобов’язаний під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів або інші особи, визначені законом. Дається загальне визначення суб’єкту цих злочинів. Дослідження ознак спеціального суб’єкту військових злочинів надає змогу повернутися до дискусійних питань щодо настання кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти порядку проходження або несення військової служби, зокрема відносно особи яка незаконно була призвана (прийнята) на дану службу, або незаконно її проходить. Аналізуються основні позиції, які існують у літературі. Звертається окрема увага на певні складнощі, які існують сьогодні при визначенні ознак суб’єкта таких злочинів, у відношенні до осіб, що приймають участь у АТО, особливо у складі так званих добровольчих батальйонів. Вказується на необхідність проведення додаткових досліджень та подальшого удосконалення законодавства у цій сфері.
10. Звертається увага на наявність так званого спеціально-конкретного суб’єкту у ряду військових злочинів. Наводиться перелік ознак та відповідна класифікація таких суб’єктів: 1) посадове положення (ст.ст.402-405 КК, ст.ст.423-426 КК); 2) обов’язки, пов’язані з експлуатацією військової техніки (ст.ст.415-417 КК) 3) обов’язки по несенню спеціальних служб (ст.ст.418-421 КК).
11. Пропонується визначення безпосереднього об’єкта самовільного залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК); досліджуються ознаки об’єктивної сторони цього злочину, зокрема форми його вчинення, місце, час скоєння цих діянь. В зв’язку з тим, що у ст. 407 КК законодавець прямо вказав на необхідність встановлення наявності можливості з'явитися у строк в частину пропонується визначити відкритий приблизний (орієнтовний) перелік поважних причин нез’явлення у строк в частину у законодавстві про військову службу.
12. Безпосереднім об'єктом дезертирства (ст.408 КК) виступає встановлений чинним законодавством України порядок перебування на військовій службі, оскільки вчиняючи злочин, передбачений ст. 408 КК, військовослужбовець намагається повністю виключити себе з існуючих між ним та державою правовідносин з приводу перебування на військовій службі в цілому - взагалі ухилитися від військової служби. Традиційно залишенням військової частини визнається залишення її території. В якості місця служби, яка не збігається з розташуванням частини, може виступати будь-яке інше місце, визначене військовослужбовцю для виконання обов'язків по військовій службі протягом встановленого часу або де він повинен знаходитися за наказом або з дозволу командування. Розкривається поняття неприбуття (нез'явлення) у військову частину або до місця служби після закінчення терміну явки, зазначеного у відповідному документі. Звертається окрема увага на визначення подібних дій стосовно військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом. Розглядаються нові форми нез’явлення, як діяння, що складає об’єктивну сторону дезертирства, виникнення яких пов’язано з конфліктом на сході країни.
13. Визначається безпосередній об’єкт ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ст.409 КК); особливості об’єктивної сторони цього злочину, встановлення наявності двох елементів: обману з ціллю ухилитися від несення обов’язків військової служби(ч.1 ст.409), або відкритої відмови від несення вказаних обов’язків(ч.2 ст.409) та тимчасового чи постійного фактичного ухилення від несення таких обов’язків. Розкривається зміст визначених способів.
14. Самовільне залишення військової частини або місця служби характеризується метою тимчасово ухилитися від військової служби. Відсутність у особи мети ухилення від проходження військової служби зовсім, взагалі відрізняє аналізований злочин від дезертирства (ст. 408 КК).
У цьому зв'язку, а також враховуючи необхідність правильної кваліфікації на практиці мети розглядуваного злочину, а також з метою приведення злочину, передбаченого ст. 407 КК України, у відповідність до усіх ознак загального поняття злочину, зокрема, ознакою протиправності, пропонується закріпити у диспозиції ст. 407 КК мету злочину - тимчасове ухилення від військової служби.
15. Аналізуючи поняття та ознаки суб’єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 407 КК, звертається увага на те, що суб’єктом цього злочину може бути лише військовослужбовець строкової служби, тому до відповідальності за цей злочин можуть бути притягнуті лише особи, яким виповнилось 18 років. В той же час, суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 407 КК є інші, крім строкової служби, категорії військовослужбовців (особи офіцерського складу, прапорщики, військовослужбовці за контрактом), а суб’єктами злочинів, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 407 КК, можуть бути військовослужбовці будь-яких видів військової служби. Відповідно до цього, вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність за вчинення цих злочинів, є різним для різних категорій військовослужбовців. Вказується категорія осіб, яка не може визнаватися суб’єктом цього злочину.
16. Склад дезертирства (ст.408 КК) характеризується обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони – метою зовсім ухилитися від військової служби. Наявність даної мети відрізняє аналізований склад злочину від складу злочину, передбаченого ст.407 КК. Зазначена мета підлягає обов’язковому встановленню під час кваліфікації діяння, як дезертирства шляхом всебічного розгляду доказів у справі. Наявність або відсутність наміру зовсім ухилитись від військової служби слід встановлювати на підставі об’єктивних даних, шляхом всебічної перевірки та оцінки усієї сукупності доказів у справі. Мотиви дезертирства можуть мати різний характер, і їх можливо умовно поділити на декілька груп. Встановлюється, хто може бути суб’єктом цього злочину.
17. Аналіз диспозиції ст.409 КК показує, що для даного складу злочину у вигляді обов’язкової мети виступає ухилення від усіх або певних обов’язків несення військової служби. Якщо особа, що вчинює одне із діянь, передбачених диспозицією статті 409 КК, переслідує іншу мету, кваліфікація таких дій як ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом є невірним. Тому, вірне встановлення мети при кваліфікації діянь, передбачених ст.409 КК, необхідне для відмежування складу даного злочину від суміжних. Встановлюється категорія осіб, які можуть бути суб’єктом цього злочину.
18. Склади злочинів, передбачені ст.335 КК (ухилення від призову на строкову військову службу) та ст. 409 КК є суміжними, що характеризуються зовнішньо схожими діяннями, тобто їх розмежування за ознаками об’єктивної сторони видається складним. Натомість, розмежувальними ознаками є, в першу чергу, ознаки спеціального суб’єкта. Пропонуються заходи спрямовані на більш точне встановлення ознак суб’єктів відповідних злочинів. На нашу думку, це в основному можливо зробити за допомогою нормативної конкретизації або у правороз’яснюючому документі вищих судових органів.
19. Аналіз складів ч.4 ст.407, ч.3 ст.408 та ч.3. ст.409 КК та встановленої там кваліфікуючої обставини – вчинення злочину в умовах воєнного стану та бойової обстановки дозволив встановити, що вчинення злочину у цих умовах наділено підвищеним ступенем суспільної небезпеки діяння і тому, обґрунтовано передбачає підвищену санкцію. У той же час, вказується, що вчинення досліджуваних діянь в умовах АТО наділено схожим ступенем суспільної небезпеки, однак, відповідно до діючого законодавства, кваліфікація діяння, вчиненого в умовах АТО, як такого, що вчинюється в умовах воєнного стану або бойової обстановки виглядає недостатньо точною. У зв’язку з цим, обґрунтовується необхідність доповнити названі ч.4 ст.407, ч.3 ст.408 та ч.3. ст.409 КК кваліфікуючою обставиною – вчинення злочину в умовах проведення антитерористичної операції.
20. Проведене наукове дослідження, з урахуванням отриманих нами результатів, дає змогу запропонувати наступні зміни до нормативно-правових актів, що складають систему військово-нормативного забезпечення діяльності ЗС України:
І) Ст. 407 КК Самовільне залишення військової частини або місця служби викласти у наступній редакції:
ч.1 «Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також самовільне нез’явлення…»
ч.2 «Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також самовільне нез’явлення…»
ч.3 «Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також самовільне нез’явлення…»
ч.4 «Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також самовільне нез’явлення вчасно на службу без поважних причин, вчиненні в умовах: воєнного стану, в бойовій обстановці або антитерористичної операції».
ІІ) Ст. 408 КК Дезертирство викласти у наступній редакції:
ч.2 «Дезертирство зі зброєю, бойовими припасам, вибуховими речовинами чи вибуховими пристроями…»
ч.3 «… вчинене в умовах воєнного стану, в бойовій обстановці або антитерористичної операції…»
ІІІ) Ч.3. ст.409 КК Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом викласти у наступній редакції:
«… вчинені в умовах воєнного стану, в бойовій обстановці антитерористичної операції…»
IV) Ст.35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента від 10.12.2008 № 1153/2008 доповнити п.3, викладеним у наступній редакції:
«Рапорт військовослужбовця, що проходить військову службу за контрактом, про звільнення з військової служби, має бути розглянуто по суті посадовою особою, правомочними приймати таке рішення, в місячний термін».