Защитник и представитель как субъекты уголовного судопроизводства

Короткий опис

Год:

2009

Автор научной работы:

Баев, Андрей Маркович

Ученая cтепень:

кандидат юридических наук

Место защиты диссертации:

Ростов-на-Дону

Код cпециальности ВАК:

12.00.09

Специальность:

Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Количество cтраниц:

224

Оглавление диссертациикандидат юридических наук Баев, Андрей Маркович

Введение
Глава 1. Теоретические основы защиты и представительства в уголовном процессе России
§ 1. Формирование института защиты и представительства в уголовном процессе России
§ 2. Общие положенияпроцессуальногостатуса защитника
§ 3.Представителькак субъект уголовно-процессуальной деятельности: проблемы процессуального статуса
Глава 2. Участиезащитникаи представителя в доказывании по уголовнымделам
§ 1.Защитниккак субъект формирования доказательственной информации по уголовным делам
§ 2. Участие защитника и представителя в производствеследственныхи иных процессуальных действий надосудебномэтапе расследования
§ 3. Реализацияполномочийзащитника и представителя в процессе рассмотренияуголовногодела в суде первойинстанции

Введение диссертации (часть автореферата)На тему "Защитник и представитель как субъекты уголовного судопроизводства"

Актуальность темы диссертационного исследования. Новая концепция уголовногосудопроизводствасущественно модернизировала статус субъектов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь.Адвокатэволюционировал в профессионального представителя стороны защиты, наделенного для осуществления своейпроцессуальнойфункции значительным объемом полномочий. В соответствии с принципомсостязательностисторон, стороны обвинения и защиты равноправны, перед судом, что проявляется, прежде всего, в праве каждой стороны самостоятельно избирать тактику представлениядоказательствв суде. Однако значительно усеченныеполномочиязащитника и представителя на этапедосудебногопроизводства не только инициируют различные, порой противоречивые научные суждения и рекомендации, но и обусловливают отсутствие единообразия вправоприменительнойпрактике.
Наиболее очевидной новеллой является правозащитникасобирать доказательства ограниченными ч. 3 ст. 86УПКРФ способами. В то же время, несогласованность редакции данной нормы с рядом других норм институтадоказывания, а также с некоторыми постулатами теории доказывания, стимулирует оживленную дискуссию относительнополномочийзащитника в сфере доказывания. Диапазон научных точек зрения весьма широк. Среди ученых обсуждается сама возможностьсобираниязащитником доказательств, а также наблюдаются попытки систематизировать даннуюдоказательственнуюинформацию с точки зрения классификации доказательств. Отсутствует единство втолкованииполномочий защитника, участвующего в производствеследственных, судебных и иных процессуальных действий.
Не менее актуальными представляются вопросы, связанные с участием вделепредставителей (потерпевшего, гражданского истца, гражданскогоответчика). Законодатель впервые допустил возможность участияадвокатовв качестве представителей этих лиц. Однако ограничил полномочия данной категории представителей правами представляемых лиц, что несколько диссонируетобязанностямадвоката, а также существенно снижаетпроцессуальныевозможности представителей при защите интересов представляемых. Специфическим профессиональным, но нормативно неурегулированнымпредставителем свидетеля является адвокат, приглашаемый надопросв порядке ч. 5 ст. 189 УПК РФ. К сожалению, нормы, регулирующие институт представительства в уголовном процессе, в ряде случаев сформулированы неудачно. На практикетолкованиеи применение этих норм вызывает неизбежные разногласия по поводу определения объема полномочий представителей при производстве конкретных следственных и иныхпроцессуальныхдействий, а также иных мероприятий организационного характера.
Участие в уголовном процессе лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь, нередко актуализирует и иные проблемные аспекты. Обладая юридической грамотностью, адвокат-защитник не несет ответственности за полное и достоверное установление обстоятельств, подлежащихдоказыванию, которые в своей совокупности образуют объективную истину. Согласно законодательству обадвокатуре, он имеет обязательства лишь перед своим клиентом, отстаивая, за исключениемсамооговора, любую его позицию. Очевидно, что чаще всегоподозреваемый, обвиняемый не заинтересованы в установлении действительных обстоятельств дела, а. стремятся избежать уголовной ответственности.Законодательне возлагает на этих лицобязанностидавать правдивые показания, что само по себе соответствует ряду общепризнанных процессуальныхгарантий1. Указанные обстоятельства способствуют массовому распространениюнедобросовестныхдействий адвокатов по противодействиюрасследованию: от издержек в
1 Зеленин С. Пределы допустимой защиты // Российскаяюстиция. 1998. № 12 выступлениях насудебномследствии или в судебныхпрениях,2 консультаций подзащитного о корректировании показаний на ложные, нопроцессуальнонеуязвимые3, до откровенной фальсификации доказательств4. При этом подобныенедобросовестныедействия защитников и представителей часто не являютсянаказуемымис точки зрения уголовного права. Таким образом, широкая распространенность недобросовестных действийзащитникови представителей, а также результативность ихнеправомерноговоздействия на результаты поделу, обусловливает потребность в пересмотре сформированного в законе института защиты и представительства.
Ни в коем случае не умаляя правоподозреваемогоили обвиняемого на защиту, а также, признавая важность недопущения привлечения к уголовной ответственностиневиновноголица, представляется необходимым разработать комплекс мер по совершенствованию указанного института в аспекте как минимизации случаевосужденияневиновного в силу искусственных и неоправданных ограничений полномочий защитника при производстве конкретных процессуальных действий, так и предотвращениянеправомерныхдействий адвокатов.
Степень научной разработанности проблемы. Проблемы реализации процессуальной функции защиты не могли не вызывать научного интереса. Те или иные аспекты указанной проблематики исследовались в диссертационных работахЗинатуллинаТ.З. (1998 г.), Бочкаревой Е.В: (2003 г.),ВишневскойО.В. (2004 г.), Игнатова Д.С. (2004 г.),КонинаВ.В. (2003 г.), Резникова А.Н. (2003 г.), Сиразутдиновой А.А. (2008 г.) и др. Публикации об исследованиях полномочий представителей
2 Резниченко И. Издержки взащитительнойречи // Российская юстиция. 2002 №11.
3ГармаевЮ. Адвокат не должен подстрекать своегоподзащитногоко лжи // Российская юстиция. 2003. № 7.
4ГармаевЮ.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовномсудопроизводстве. М., 2005; Павлов А.А. Опротиводействиирасследованию со стороны защитника (адвоката) // Актуальные вопросы теории и практики раскрытия,расследованияи предупреждения преступлений. Сб. материалов междунар. научно-практич. конференции. Тула: Тульский гос. университет, 2004. с. 180 -183 и др. немногочисленны. Чаще всего, подобные вопросы рассматриваются в контексте исследования других взаимосвязанных проблем (например, обеспечение прав изаконныхинтересов несовершеннолетних участников уголовного процесса, иных субъектов судопроизводства и т.п.). Одной из причин подобногопробелаявляется факультативность наличия представителей у взрослыхдееспособныхлиц, а также детерминированность прав представителей правами представляемых лиц. Однако исследования, проведенные в период действия нового уголовно-процессуального закона, объективно не смогли исчерпать всех противоречивых вопросов, а содержащиеся в данных работах суждения во многом так и не утратили дискуссионного характера. Более того, исследования, проводимые в первые годы после принятия УПК РФ, были посвящены анализу норм, в дальнейшем подвергнутых существенному изменению. Смена концептуальных положений уголовного процесса в сочетании с не всегда безупречнойрегламентациейряда специальных норм и лишь постепенной наработкой эмпирической базы применения новогопроцессуальногозакона, объективно способствовала формулированию не всегда взвешенных, теоретически и практически обоснованных выводов и рекомендаций даже в диссертационных исследованиях. Нередко выводы носили декларативный характер и являлись следствием механического и неадаптированного для отечественной правовой действительности заимствования отдельных положений англо-саксонской системы права. В этой связи представляется целесообразным, с учетом уже имеющихся в теории уголовного процесса исследований, а также наработанной за 7-летний период действия УПК РФ достаточной правоприменительной практики, осуществить комплексный анализ института защиты и представительства и разработать систему непротиворечивых рекомендаций по совершенствованию данной сферы уголовно-процессуальной деятельности. Указанные обстоятельства предопределили выбор темы диссертационного исследования.
Объектом исследования являютсяправоотношениязащитника и представителя с другими участниками судопроизводства, связанные с проблемами оказания лицам, проходящим по делу, квалифицированной юридической помощи.
Предметом исследования являются уголовно-процессуальные нормы, детерминирующиепроцессуальныйстатус защитника, представителя, иных участников уголовного судопроизводства; нормы, регулирующие институт доказательств и доказывания, порядок производства следственных,судебныхи иных процессуальных действий на различных стадиях процесса; а также практическая деятельность участников уголовно-процессуальных отношений в сфере доказывания обстоятельствпреступленияи реализации присущих им процессуальных функций; соответствующая нормативная и монографическая литература.
Целью исследования является формулирование системы рекомендаций^ направленных на комплексное совершенствование процессуального статуса защитника и представителя в свете действующей концепции уголовного судопроизводства.
Для достижения цели необходимо решить следующие задачи:
- изучить и систематизировать нормативную, научную, учебную и методическую литературу, посвященнуюпроцессуальномустатусу защитника, представителя, а также представляемых ими субъектов;
- проанализироватьправоприменительнуюпрактику в сфере оказания участникам уголовного процесса квалифицированной юридической помощи; раскрыть особенности генезиса института защиты и представительства в уголовном процессе России;
- уточнить общие положения процессуального статуса защитника; выявить проблемные аспектырегламентациипроцессуального статуса представителя как субъекта уголовного судопроизводства;
I t
- сформулировать полномочия защитника как субъекта формированиядоказательственнойинформации по уголовным делам;
- разработать рекомендации по оптимизации полномочий защитника и представителя при производстве следственных и иных процессуальных действий надосудебномэтапе расследования;
- сформулировать предложения по совершенствованию полномочий защитника и представителя в процессе рассмотрения уголовного дела в суде первойинстанции;
- обосновать необходимость внесения изменений в уголовно-процессуальные нормы, регулирующие полномочия защитника и представителя как участников судопроизводства, а также взаимосвязанные правоотношения.
Методологическая и теоретическая основа диссертации. Методологическую основу диссертационного исследования составляет диалектико-материалистический метод познания. При выполнении исследования использовались, методы формально-логического, системно-структурного, сравнительно-правового, конкретно-исторического анализа, а также фундаментальные данные ряда общественных наук - философии, логики, филологии, психологии, уголовного права, уголовного процесса,криминалистики. В процессе научного познания осуществлялось изучение нормативной и монографической литературы, связанной с проблематикой исследования, анкетирование, интервьюирование, наблюдение, систематизация полученной информации.
Выполняя диссертационное исследование, автор опирался на научные положения, достигнутые, в работах известных отечественных ученых в области теории государства и права,конституционногоправа, уголовного процесса, криминалистики: Т.В.Аверьяновой, О.Я. Баева, Б.Т. Безлепкина, Р.С.Белкина, Ю.Н. Белозерова, В.П. Божьева, А.Ф.Волынского, А.Ю. Головина, В.Н. Григорьева, А.В.Гриненко, Н.А. Громова, Л.Я. Драпкина, И.Ф.Демидова, Е.А. Доля, Н.В. Жогина, В.И.Зажицкого, О.А. Зайцева,
A.А.Закатова, Е.П. Ищенко, А.Н. Колесниченко, С.И.Коновалова, Н.И. Кулагина, В.П. Лаврова, A.M.Ларина, И.М. Лузгина, П.А. Лупинской, Ю.А.Ляхова, И.Л. Петрухина, А. С.Подшибякина, А.Р. Ратинова, А.П. Резвана,
B.Е.Сидорова, М.С. Строговича, В.Т. Томина, А.А.Хмырова, А.А. Чувилева, B.C. Чистяковой, С.А.Шейфера, В.И. Шиканова, П.С. Элькинд, Н.П.Яблокова, Н.Я. Якубович и др.
Эмпирическая основа диссертации. Эмпирическая база сформирована в результате анализа и систематизации данных по 250 уголовнымделам, рассмотренных различными судами в период с 1997 по 2009 г.г. с участием защитников и представителей. В диссертационной работе получили воплощение результаты анкетирования и интервьюирования 275 различных профессиональных субъектов уголовно-процессуальной деятельности:следователейи дознавателей, адвокатов, являвшихсязащитникамиили представителями, государственных обвинителей,судей, работающих в различных регионах России (Ростовской, Волгоградской, Омской области, Краснодарском и Ставропольском краях, Республики Адыгея, Республики Северная Осетия -Алания) и др. Для повышения репрезентативности результатов исследования относительно полномочий защитников и представителей в сфере защиты интересов представляемых лиц были также проинтервьюированы 50потерпевшихи осужденных (оправданных).
При формировании эмпирической базы настоящего исследования принимались во внимание статистические данные, опубликованнаясудебнаяпрактика, а также эмпирические показатели других исследователей.
Научная новизна диссертационного» исследования. В диссертационной работе выполнено комплексное монографическое исследование проблемных вопросов участия защитника и представителя в уголовном судопроизводстве,процессуальная, сущность и полномочия которых подверглись значительному реформированию после вступления в действие нового УПК РФ 2001 г., а также последующих неоднократных изменений в указанный нормативный акт. Это актуализировало возможность систематизировать имеющиеся научные точки зрения, имеющие дискуссионный характер, выявить ряд ранее недостаточно изученных аспектов, связанных с участием защитника и представителя в уголовном судопроизводстве, а также сформулировать рекомендации по совершенствованию анализируемого института. Элементы научной новизны проявляются в предложениях автора о совершенствовании перечня обстоятельств, исключающих участие определенных лиц в качестве защитника и представителя; рекомендациях, направленных на повышение достоверности доказательственной информации, полученнойзащитникомили представителем. Содержат признаки авторского вклада рекомендации по совершенствованию производства различных следственных и судебных действий, осуществляемых с участием защитника и представителя, а также авторские проекты ряда процессуальных норм. Научная новизна детализируется в положениях, выносимых на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Дифференциация процессуальных функцийобвиненияи защиты как элемент провозглашенного в ст. 15 УПК РФ принципа состязательности сторон, наряду с другими концептуальными положениями отечественного уголовного судопроизводства, олицетворяет эволюцию в подходахзаконодателяк процессу установления совокупности значимых для доказывания обстоятельств. Признание состязательности сторон в качестве одного из важных условий для разрешения основного вопроса по уголовному делу сочетается с незавершенностью формирования института защиты и представительства: наличиемпробелови коллизий в регламентации процессуального статуса защитника и представителя, полномочий данных лиц на конкретных стадиях процесса, что не вполне соответствует назначению уголовного судопроизводства.
2. Вывод о целесообразности совершенствования регламентации обстоятельств, исключающих участие в производстве по делу защитника и представителя.
2.1. Положения ч. 6 ст. 49 УПК РФ, в части невозможности участия в качестве защитника конкретного лица, фактически дублируются в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Поэтому ч. 6 ст. 49 УПК РФ может быть исключена.
2.2.Защитникне должен участвовать в производстве по уголовному делу и в случаях, если он ранее участвовал врасследованиипо данному делу в качестве руководителяследственногооргана либо должностного лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.Запретна осуществление защиты бывшими руководителями следственных органов илидолжностнымилицами оперативных органов необходимо сочетать с аналогичнымзапретомв отношении близких родственников этихдолжностныхлиц.
2.3. В результате анализа мотивов отказаподозреваемыхи обвиняемых от предложенных им кандидатур защитника, сделан вывод о целесообразности дополнения п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ словосочетанием: «а равно участвовал в качестве указанных лиц в расследованиипреступлений, совершенных данным лицом ранее».
3. В условиях расширениясостязательныхначал, усиления судебного контроля задосудебнымпроизводством, ситуация, при которойследовательили дознаватель, представляющие сторону обвинения, принимают решение об отводе защитника или представителя гражданского ответчика, относящихся к стороне защиты, не соответствует современной концепции. Право на разрешение отвода защитника и представителя должно быть передано суду как органу, перед которым стороны обвинения и защиты равноправны.
4. Предложение о приведении ч. 1 ст. 45 УПК РФ в соответствие с ее подлинным конституционно-правовым смыслом, установленнымКонституционнымСудом РФ.
Буквальное прочтение ч. 1 ст. 45 УПК РФ не исключает позиции, согласно которой, есливредпричинен не имуществу юридического лица, а его деловой репутации, то его руководитель вынужден приглашать для представления интересов юридического лица адвоката, что, в целом, представляется нелогичным. Для нейтрализации даннойколлизиицелесообразно редактирование первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ следующим образом: «Представителямипотерпевшего, гражданского истца и частногообвинителямогут быть адвокаты, а также иные лица,правомочныев соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации представлять его интересы».
Не только при производстве у мировогосудьи, но и в целом на этапесудебногоразбирательства, в качестве представителей должны выступать, наряду садвокатами, родственники и иные лица, способные оказать юридическую помощь.
5. Положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, предусматривающие для защитника право собиратьдоказательствав ограниченных формах (способах), целесообразно распространить и на представителей потерпевших и иных лиц. Для этого ч. 3 ст. 86 УПК РФ необходимо после слова «защитник» дополнить словами «и представитель потерпевшего, гражданскогоистца, гражданского ответчика», соответственно, исключив указанных субъектов из ч. 2 ст. 86 УПК РФ.
5.1. Ч. 3 ст. 86 УПК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «Защитник и представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчикавправесобирать доказательства путем:
1) получения предметов, веществ и документов, имеющих отношение к уголовному делу, у физических или юридических лиц с их согласия;
2) опроса лиц с их согласия;
3)истребованиясправок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местногосамоуправления, общественных объединений, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;
4) получения письменных заключений или устных консультаций специалиста, назначенияэкспертизи получения соответствующих заключений экспертов».
5.2. В главе 11 УПК РФ «Доказывание», предположительно после ст. 90, следует поместить группу норм, раскрывающих порядок собирания доказательств защитником (представителем) и детализирующих правила и порядок проведения мероприятий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
6. Рекомендации по оптимизации следственных действий, осуществляемых в присутствии защитника, нацеленные на предотвращение искусственной дискредитации доказательств со стороны лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. Процессуальные и тактические рекомендации по оптимальному выбору момента и способауведомлениязащитника о производстве следственных действий, установлению предельного срока ожиданияявкизащитника, совершенствованию взаимодействия субъекта уголовногопреследованияс защитником; а также по уточнению пределов полномочий защитника при производствеобыскаи выемки, назначении судебных экспертиз,предъявлениидля опознания. При предъявлении дляопознанияв порядке ч. 8 ст. 193 УПК РФ нецелесообразно допускать защитника ни на предварительный допросопознающего, ни в место нахождения опознающего. Еслиопознающийимеет псевдоним, то при условии соблюдения всех требований обеспечения безопасности, защитник может присутствовать при производстве этого следственного действия по месту нахожденияопознаваемого. Ознакомление опознающего с протоколом должно происходить в условиях, исключающих его восприятие заинтересованными лицами, фиксироваться условной подписью.
7. Представитель, защищающий интересы лица, которомупреступлениембыл причинен вред, может получить официальный статус представителя не ранее официального признанияпотерпевшими (или) гражданским истцом самого пострадавшего лица. Нередко потребность в оказании лицу квалифицированной юридической помощи возникает в стадии возбуждения уголовного дела, однако по формальным причинам кандидатуры таких представителей отклоняютсяследователем. Целесообразно урегулировать статус лица, которому в результате преступленияпричиненвред, но еще не признанного потерпевшим, наделив это лицо и правом иметь представителя.
8. Положения ч. 5 ст. 189 УПК РФ о возможности явкисвидетелявместе с адвокатом предопределяют отсутствие единообразия в специальной литературе и в правоприменительной практике относительно буквального или расширенноготолкованиясловосочетания «явка свидетеля вместе садвокатом», уточнения категорий субъектов, имеющих такое право на защиту. Ч. 5 ст. 189 и ч. 6 ст. 192 УПК РФ следует дополнить словом «потерпевший». В п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ целесообразно словосочетание «на допрос» заменить словосочетанием «для производства следственных действий».
9. Рекомендации по совершенствованию норм, регулирующих участие защитника и представителя при производстве по уголовным делам в суде первой инстанции.Неявкапредставителя потерпевшего, в отличие отнеявкипотерпевшего, не влечет каких-либо правовых последствий. Принимать решение о рассмотрении дела в отсутствие представителя необходимо, прежде всего, с учетом мнения представляемого лица. Суд должен предложитьпотерпевшемупроизвести замену представителя либо на непродолжительный срок отложить рассмотрение дела до явки представителя.
В отсутствие гражданского истца суд вправе рассмотреть гражданскийискв случаях, если об этомходатайствуетгражданский истец или его представитель (п. 1 ч. 2 ст. 250 УПК РФ). В законе не предусмотрена ситуация, когда позиции гражданского истца и его представителя не совпадают. Получается, чтоходатайствопредставителя гражданского истца о рассмотрении дела в отсутствие гражданского истца может быть заявлено и вопреки позиции представляемого. Сделан вывод о том, что решение об участии в деле гражданского истца должен принимать самистец, а не его представитель.
10. В целях как оптимизации порядка поддержания государственного обвинения, так и обеспеченияподсудимомуправа на защиту, следует внести изменения в ч. 1 ст. 275 УПК РФ. При согласииподсудимогодать показания, первыми его должныдопрашиватьгосударственный обвинитель и участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, затем -защитник и иные участники со стороны защиты.
Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается в том, что выполненное исследование позволило разработать комплекс рекомендаций, имеющих существенное значение для совершенствования уголовно-процессуального института защиты и представительства. Достигнутые выводы и рекомендации могут использоваться в последующих научных исследованиях, посвященных данной проблематике и детализирующих полномочия различных участников уголовного судопроизводства на определенной стадии процесса, а также внормотворческойдеятельности. Рекомендации по разрешению дискуссионных вопросов, связанных с общими положениями процессуального статуса защитника и представителя, их участием в производстве следственных и судебных действий, призваны оказать методическую помощь в практической деятельности . профессиональных участников уголовного судопроизводства; при подготовке учебных и учебно-методических пособий, иных публикаций, а также в учебном процессе юридических вузов при проведении занятий по дисциплине «уголовный процесс», «криминалистика», «адвокатура» и иным смежным дисциплинам.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации получили освещение в 6 публикациях, в том числе и в источнике периодической печати, рекомендуемомВАКМинобрнауки России. Результаты исследования обсуждались на кафедре уголовного права и уголовного процесса Донского юридического института, на научно-практических конференциях, проводимых на базе вузов. Материалы диссертационного исследования используются в учебном процессеНОУВПО ДЮИ и в практической деятельностиправоохранительныхорганов.
Структура диссертации. Структура работы определяется целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, библиографического списка и приложения.

Список літератури

Заключение диссертациипо теме "Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность", Баев, Андрей Маркович

Заключение
Завершая настоящее исследование, считаем целесообразным выразить следующие выводы и рекомендации.
Редакция норм, образующих современный уголовно-процессуальный институт защиты и представительства, является результатом многовековой эволюции правовой культуры субъектовнормотворчества. Инквизиционный тип уголовного процесса, существовавший в период истории досудебнойреформы 19 в., предусматривая полное смешениепроцессуальныхфункций, допускал осуществление судом иобвинения, и защиты.
Важной особенностьюсостязательногопроцесса, признаки которого стали проявляться после судебной реформы 1864 г., явилось правоподсудимогообращаться для своей защиты к профессиональной помощи лица, независимого от суда иобвинителя. По общему правилу, подсудимому предоставлялось право иметьзащитника, начиная с момента поступления дела в суд. Досудебногозаседания права защитника ограничивались ознакомлением с материалами дела изаявлениемсуду ходатайств. Одновременно с допуском защитника кделупредседатель суда был обязан разрешитьзащитникувстречаться наедине с подсудимым, содержащимся подстражей. С момента начала судебногоразбирательстваположение защитника приобретало более равноправный характер по отношению с положением обвинителя. В то же времязащитникдолжен был воздерживаться отнедозволенныхсредств защиты: подговора свидетеля к ложному показанию; представленияподложногодокумента; выражения неуважения к закону и религии,оскорбленияучастников процесса.
Смена общественной формации в результате Октябрьской революции 1917 г. обусловила реформирование отечественного уголовного процесса. Декрет о суде № 1 допускал в известных пределах применение дореволюционных нормативных актов. В качествезащитниковдопускались все неопороченные граждане обоего пола в стадии предварительного следствия. Декрет о суде № 2 от 22 февраля 1918 г., допуская участие защитников на стадии предварительного следствия, предусматривал элементысостязательности. Наряду с основными обвинителем изащитником, по делу могли выступать дополнительно одинобвинительи один защитник из публики. Положение о народном судеРСФСРот 30 ноября 1918 г. допускало защитников как всудебноезаседание, так и на предварительное следствие, однако их участие попостановлениюследственной комиссии могло быть ограничено, если этого требовали интересы достижения истины. 21 октября 1920 г. было принято новое Положение о народном суде, в соответствии с которым проведение предварительного следствия быловозложенона единолично действующих народныхследователей, участие защиты на предварительном следствии не допускалось. Суд обладал большимиполномочиями, чем по Положению 1918 г., при разрешении вопроса обобязательностиучастия в суде обвинителя и защитника. Положение о революционныхтрибуналахот 18 марта 1920 г. продолжило тенденцию минимизациигарантийзащиты прав личности, подвергнутой уголовномупреследованию. Концепция об усилении и обострении классовой борьбы внутри страны, получившая широкое распространение в 30-е годы XX в., фактически нейтрализовала сохранившиеся в отечественном правегарантиизашиты прав граждан, подвергаемых уголовному преследованию.
Очереднаякодификациязаконодательства 1958-1961 г.г. ознаменовала новый этап эволюциипроцессуальногостатуса защитника и представителя. Первоначальная редакция ст. 47УПКРСФСР предусматривала допуск защитника к участию вделес момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия ипредъявленииему для ознакомления- всех материалов дела. Последующая реализация, в отраслевом законодательстве демократических начал, утверждение принципапрезумпцииневиновности, закрепление гарантий защиты прав личности повлекла внесение массовых изменений в редакцию ст. 47 УПК РСФСР 1960 г. и других взаимосвязанных норм, связанных с установлением более раннего этапа допуска защитника к участию в деле.
Современныйзаконодательдопускает, при наличии соответствующего определения илипостановлениясуда, участие в качестве защитника, наряду садвокатом, одного из близких родственниковобвиняемогоили иного лица, о допуске которогоходатайствуетобвиняемый. При производстве у мировогосудьиуказанное лицо может быть допущено и вместоадвоката. Казалось бы, законодатель стремился обеспечить реальную возможность квалифицированной защиты лиц, подвергаемых уголовному преследованию. Однако в случае отказа от адвоката, заявленногообвиняемым(подсудимым), и удовлетворенного судом, получается, что последний теряет также право и на участие в качестве защитника близкого родственника или иного лица, о допуске которого онходатайствовал. Поскольку, согласно конструкции данной нормы, иные лица могут участвовать лишь «наряду с адвокатом. Это вынуждает подсудимого, при его заинтересованности в участии в деле в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не имеющего статуса адвоката (например, лица, занимающегося научно-педагогической деятельностью) оставлять адвоката хотя бы формально. Несмотря на соблюдение в данном случае требований ч. 2 ст. 49 УПК РФ, вряд ли это является оправданным с точки зрения защиты интересов обвиняемого.
Законодатель гарантирует оказание квалифицированной юридической помощи также и путемзапретадля одного и того же лица являться защитником двухподозреваемыхили обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Положения ч. 6 ст. 49 УПК РФ фактически дублируются в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, только в последнем случае законодатель обоснованно предостерегает также от участия в деле одного и того же лица одновременно в качестве защитникаподозреваемого(обвиняемого) и представителя потерпевшего (гражданскогоистца). Поскольку .ст. 72 УПК РФ посвященарегламентацииситуаций, когда защитник либо представитель подлежат отводу, в ней более системно представлены все обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу не только защитника, но и представителяпотерпевшего, гражданского истца или гражданскогоответчика. Соответственно, ч. 6 ст. 49 УПК РФ может быть без ущерба исключена.
Анализируя перечень обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, автор разделяет точку зрения о его дополнении положением о том, что защитник невправеучаствовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве руководителяследственногооргана либо должностного лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Введение запрета на осуществление защиты бывшими руководителямиследственныхорганов или должностных лиц оперативных органов должно сочетаться сзапретомосуществления защиты также близкими родственниками руководителя следственного органа или оперативногоуполномоченного. Аналогично тому, как закон установил в отношении близких родственниковпрокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания (п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ).
Защитник (представитель) не может участвовать в производстве по уголовному делу, если ранее он участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве различных субъектов со стороны обвинения или иных участников процесса: судьи, секретаря судебного заседания,свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. Эта, казалось бы, многообещающаягарантияоказания квалифицированной юридической помощи неоднозначно воспринимается в теории и практической деятельности. Нередко ранее судимое лицо по прошествии определенного времени оказывается причастным ксовершениюнового преступления. Этому лицу в качестве защитника порой назначается лицо, участвовавшее врасследованиипредыдущего совершенного им преступления в качестве прокурора,следователя, дознавателя и т.п., однако в настоящий момент поменявшее место работы и перешедшее вадвокатуру. Скорее, по психологическим мотивамподозреваемый(обвиняемый, подсудимый) отказывался от кандидатуры такого защитника. Поскольку формальных оснований для отвода не было, т.к.совершенноеранее преступление не связано с новым,следователь(судья) удовлетворял отказ обвиняемого от защитника и не предлагал ему другую кандидатуру. В результате, если по закону не требовалось обязательного участия защитника, лицо так и оставалось без защитника. Полагаем, что урегулирование отмеченной ситуации возможно путем дополнения п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ после текста в действующей редакции следующим словосочетанием «а равно участвовал в качестве указанных лиц в расследованиипреступлений, совершенных данным лицом ранее».
При регламентации порядка отвода защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика законодатель «отсылает»правоприменителяк положениям ч. 1 ст. 69 УПК РФ, устанавливая единые правила отвода указанных лиц и переводчика, эксперта, специалиста. На этапедосудебногопроизводства решение об отводе данных лиц принимает следователь илидознаватель, а на этапе судебного разбирательства - суд (председательствующийсудья). Таким образом, следователь или дознаватель, представляющие сторону обвинения, принимают решение об отводе защитника или представителя гражданского ответчика, которые относятся к стороне зашиты. В условиях расширениясостязательныхначал, усиления судебного контроля задосудебнымпроизводством данное положение уже не соответствует современной концепции. Поэтому, несмотря напрезюмируемуюдобропорядочность следователя и дознавателя, их право на разрешение отвода защитника и представителя должно быть передано суду как органу, перед которым стороны обвинения и защиты равноправны.
В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ подозреваемый имеет право пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п.п. 2-31 ч. 3 ст. 49 УПК РФ и иметь с ним свидание наедине иконфиденциальнодо первого допроса подозреваемого. Данная норма находится во взаимосвязи с ч. 4 ст. 92 УПК РФ, регулирующей порядокзадержанияподозреваемого. Подвергаемый задержанию подозреваемый должен бытьдопрошенв течение 24 часов с момента его фактического задержания. До началадопросапо просьбе подозреваемого ему обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. Продолжительность свидания не может быть менее 2 часов. Как быть в случае, еслиподозреваемомуи его защитнику необходимо свидание до первого допроса, однако не столь продолжительное, то есть менее 2-х часов. Контролировать ли соблюдение ч. 4 ст. 93 УПК о продолжительности первого свидания и совместном нахождении этими лицами в течение выделенных 2-х часов или разрешить завершить свидание раньше, скажем, на один час?Недобросовестныезащитники, воспользовавшись буквальным толкованием анализируемой нормы, в дальнейшем вполне могут заявитьходатайствоо несоблюдении продолжительности свидания, чем попытаться усложнить предварительное следствие или судебноеразбирательство. Поэтому полагаем, что более удачной редакцией последнего предложения ч. 4 ст. 92 УПК РФ явилось бы следующая формулировка: «Продолжительность свидания подозреваемого и защитника до первого допроса подозреваемого не может быть менее 2-х часов, за исключением случаев, при которых подозреваемый и защитник желают сокращения продолжительности данного свидания».
В соответствии с ч. 1 ст. 45 УПК РФ представителями потерпевшего или гражданского истца могут бытьадвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица,правомочныев соответствии с ГражданскимкодексомРФ представлять его интересы. Таким образом, если юридическому лицупричиненвред его деловой репутации, а неимущественныйвред, то исходя из буквальноготолкованияуказанной нормы, его руководитель вынужден приглашать для представления интересов юридического лица адвоката, что не вполне соответствуетправоприменительнойпрактике, и в целом, выглядитнелогично. Нейтрализовать проанализированную коллизию можно путем редактирования первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ следующим образом: «Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а также иные лица, правомочные в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации представлять его интересы».
Что касается следующего положения ч. 1 ст. 45 УПК РФ о том, что по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть допущены один из близких родственников потерпевшего или иное лицо, о допуске которого ходатайствуетпотерпевшийили гражданский истец, представляется, что законодатель искусственно сузил круг субъектов принятия данного процессуального решения. Не только при производстве у мирового судьи, но и в целом на этапе судебного разбирательства в качестве представителей должны выступать, наряду садвокатами, родственники, близкие и иные лица.
Отнеся представителя потерпевшего или гражданского истца наряду с представляемыми ими лицами иследователем(дознавателем) к стороне обвинения, законодатель не счел нужным наделять их полномочиями по сборудоказательств. Вместе с тем, в некоторых случаях, например, присовершениипреступления в условиях неочевидности, с инсценировкой под несчастный случай или естественную смерть, следователь не всегда обладает возможностью тщательно проверить наличие оснований для возбуждения уголовного дела, особенно с учетом ограниченных сроков проверкизаявленияили сообщения о преступлении. В этих случаях участие представителя потерпевшего явилось бы необходимой помощью следствию.
Состязательностьсторон должна быть обусловлена устойчивой мотивацией профессиональных представителей сторон. В то же время материальная заинтересованность адвоката, выступающего в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого или представителя потерпевшего, гражданского истца либо личная заинтересованность родственника, допущенного в процесс в качестве защитника и представителя на стадии судебного разбирательства, не сопоставима с профессиональной заинтересованностью следователя,дознавателяили государственного обвинителя. Поэтому полагаем, что положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, предусматривающие для защитника право собиратьдоказательствав ограниченных формах (способах) целесообразно распространить и на представителейпотерпевшихи иных лиц. Для этого в ч. 3 ст. 86 УПК РФ необходимо после слова «защитник» добавить слова «и представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика». Ч. 2 ст. 86 УПК РФ сформулировать следующим образом: «Подозреваемый,обвиняемый, потерпевший, а также гражданскийистец, гражданский ответчик .» (далее по тексту).
Проанализировав дискуссионные точки зрения относительно права защитника насобираниедоказательств, мы пришли к следующему выводу.Статья86 УПК РФ, как и иные нормы институтадоказывания, имеют концептуальный характер и относятся к регламентации уголовногосудопроизводствав целом. В зависимости от стадии уголовного процесса, наблюдается усеченное либо, напротив, максимальное проявление норм, отнесенных к общим положениямдоказательственногоправа.
Этап досудебного производства предполагает относительную обособленность и автономность обеих сторон в сфере реализации присущих им процессуальных функций, в том числе и связанных с формированиемдоказательственнойбазы. Однако на судебных стадиях, и особенно, при производстве в суде первойинстанции, не только наблюдается максимальное проявление принципа состязательности сторон, но и кульминационная активизация деятельности защитника (иных представителей со стороны защиты) в сфере представления и исследования именно доказательств, а не только потенциально доказательственной информации. На этапе судебного разбирательства в суде первой инстанции защитник наделен правом непосредственно представлять и исследовать именно доказательства. При этом защитник может предъявить в качестве доказательств информацию, не исследовавшуюся в процессе досудебного производства.
Проанализировав точки зрения различных авторов - сторонников введения в уголовный процесс параллельного «адвокатскогорасследования», мы обосновали тезис о том, что на данном этапе эволюции отечественный уголовный процесс не готов к введению указанного нового института. Преждевременность введения указаннойпроцессуальнойформы обусловливается массовым характером не всегдадобросовестныхдействий со стороны защитника относительно воздействия на доказательства и иную потенциальнодоказательственнуюинформацию. Это, свою очередь, вынуждает следователей идознавателейна этапе досудебного производства сообщать защитнику минимальный объем полученной информации по делу.
Мы считаем необходимым внести ряд изменений в УПК РФ, направленных на повышение достоверности доказательственной информации, получаемой защитником в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
По нашему мнению, ч. 3 ст. 86 УПК РФ должна быть сформулирована следующим образом:
Защитник и представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, веществ и документов, имеющих отношение к уголовному делу, у физических или юридических лиц с их согласия;
2) опроса лиц с их согласия
3)истребования, справок, характеристик, иных документов от органов, государственной власти, органов местногосамоуправления, общественных объединений, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;
4) получения письменных заключений или устных консультаций специалиста, назначения независимыхэкспертизи получения соответствующих заключений экспертов.
В главе 11 УПК РФ «Доказывание», предположительно после ст. 90, следует поместить группу норм, названных нами «Порядоксобираниядоказательств защитником (представителем)». В этих нормах должны быть детально раскрыты положения каждого пункта ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Ст. 901. Получение защитником (представителем) предметов, веществ и документов
1) получение защитником (представителем) предметов, веществ и документов, имеющих отношение к уголовному делу, у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей и (или)законныхпредставителей, а также лиц, не имеющих процессуального статуса на момент производства данного процессуального действия, или юридических лиц, возможно при наличии соответствующего согласия этих лиц;
2) При получении предметов, веществ и документов защитник (представитель)обязанразъяснить лицам, передающим эти объекты, их права иобязанностив соответствии с УПК РФ. Если лицо не имеет на моментрасследованияопределенного процессуального статуса, - защитник (представитель) должен разъяснить его фактическийпроцессуальныйстатус, а также права и обязанности, приобретаемые при признании в качестве соответствующего участника процесса.
3) Передача и получение защитником (представителем) предметов, веществ и документов производится в присутствии двух понятых, приглашенных и участвующих в данномпроцессуальномдействии в порядке, предусмотренном ст. 60 УПК РФ.
4) Факт передачи-получения предметов, веществ и документов, а также указание на добровольный характер передачи этих объектов, фиксируются в протоколе получения предметов, веществ и документов. Протокол составляется в трех экземплярах, один из которых вручается лицу, передавшему объект защитнику (представителю), второй — остается у защитника (представителя), третий — представляетсяследователю(дознавателю) либо в суд.
5) В протоколе описываются общие и индивидуальные признаки передаваемого объекта в соответствии с правилами, предусмотренными для описания предметов и документов. По возможности, переданный объект упаковывается иопечатывается.
Ст. 902. Опрос лиц с их согласия
1) Защитник (представитель) вправе опросить любое лицо, при условии согласия опрашиваемого, относительно обстоятельств, имеющих значение для дела.
2) Непосредственно перед опросом защитник (представитель) должен разъяснить опрашиваемому лицу его права в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом, и в частности - добровольность сообщаемой информации. Защитник (представитель) должен предупредить опрашиваемого об уголовной ответственности дадачузаведомо ложных показаний. Опрашиваемому предлагается сообщить известную ему информацию, имеющую значение для расследования. Защитник (представитель) вправе задать опрашиваемому вопросы, не носящие наводящего характера.
3) Ход и результаты опроса фиксируются в соответствующем протоколе. В протоколе отражается фактразъясненияопрашиваемому прав, уголовной ответственности за дачузаведомоложных показаний, делается отметка о согласии лица на опрос. По возможности дословно излагаются полученные сведения, а также поступившие вопросы защитника (представителя) и ответы на них.
4) Наряду с протоколом, защитник (представитель) вправе использовать в качестве средств фиксации вербальной информации, средства аудио- и (или) видеозаписи.
5) По окончании опроса протокол предъявляется опрошенному для ознакомления. Если осуществлялись иные формы фиксации, то соответствующие аудио- или видеозаписи также предъявляются для прослушивания или просмотра. По окончании ознакомления с протоколом и аудио-, видеозаписью в протоколе делается отметка и подпись опрошенного и защитника (представителя), а на носителе аудио-, видеозаписи - соответствующие пояснительные надписи с указанием даты, фамилии опрошенного, номера уголовного дела, фамилии адвоката, подписей участников процессуального действия.
Ст. 903.Истребованиеофициальных документов
1) Защитник (представитель) вправе направить письменный запрос в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения или организации, с требованием предоставить соответствующие справки, характеристики, иные официальные документы, имеющие значение для дела.
2) Соответствующие органы, организации или учрежденияобязанывыполнить запрос в течение 10-суток и предоставить необходимые документы или их заверенные копии.
Ст. 904. Использование защитником (представителем) специальных знаний
1) Защитник (представитель) вправе пригласить навозмезднойили безвозмездной основе специалиста, соответствующего требованиям ст. 58 УПК РФ для устной консультации и (или)дачиписьменного заключения по вопросам, имеющим значение для дела. Перед проведением консультации или получением заключения защитник (представитель) должен разъяснить специалисту его права и обязанности, а также предупредить об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.
2) Устные консультации фиксируются в протоколе, составляемом в соответствии с требованиями, предъявляемыми к протоколу опроса лиц, письменные - в виде заключения специалиста. В заключении указываются дата и место составления заключения, фамилия, инициалы специалиста, должность, специальное звание (иной квалификационный признак: разряд, категория и пр.), ученая степень и ученое звание, стаж работы в качестве специалиста, поставленные перед ним вопросы, а также ответы специалиста.
3) Заключение подписывается специалистом.
4) Защитник (представитель) вправе, при невозможности назначения аналогичной судебнойэкспертизыследователем, либо при наличии сомнений в объективности результатов экспертизы, выполненной по назначению следователя, обратиться в независимые экспертные учреждения для производства соответствующей экспертизы в порядке, установленном УПК РФ.
5) Заключение экспертизы представляется следователю,дознавателюили в суд для решения вопроса о приобщении к делу. Оценка следователем,дознавателем, судом данной экспертизы производится на общих основаниях.
Далее нами были проанализированыполномочиязащитника (представителя) в процессе его участия в отдельных следственных действиях. В некоторых нормах, регулирующих порядок производства конкретных процессуальных действий, возможность участия защитника или адвоката (то есть представителя) обозначена специально. При производстве иных следственных действий возможность участия защитника (представителя) вытекает из общих положенийстатутныхнорм. Отдельные нормы специально оговаривают возможность присутствия защитника с разрешения следователя.
Например, закон прямо указывает, что при производствеобыскавправе присутствовать защитник, а такжеадвокаттого лица, в помещении которого производитсяобыск(ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Ситуация является более или менее определенной, если данное лицо предварительно заключилосоглашениес конкретным адвокатом на оказание им юридической помощи, что характерно для подозреваемого или обвиняемого. Менее типична ситуация, когда подвергаемоеобыскуили выемке лицо, не являющеесяподозреваемымили обвиняемым, имеет постоянного адвоката. Законодатель предоставляет право присутствовать неадвокатупотерпевшего или свидетеля, а адвокату именно лица, в помещении которого производится обыск. А ведь эти субъекты не всегда являются одним и тем же лицом. Владелец помещения может лично не иметь отношения к делу и (или) на момент обыска пока не являться кем-либо из участников процесса. Если эти лица изъявляют желание пригласить за собственный счет адвоката для участия вобыскеили выемке, следует в разумных пределах, без ущерба для интересов расследования, предоставить указанным лицам такую возможность. Однако ввести ограниченный (предположительно, часовой) срок ожиданияявкиадвоката.
Если подозреваемый или обвиняемый уже имеет защитника, то следуетуведомлятьконкретного защитника, предоставив ему разумный срок д ля явки. Вряд ли этот срок должен быть более часа. Если защитник не может в это время явиться, 5-суточное ожидание более чем нецелесообразно, т.к.обыскиваемыепостараются сделать все возможное для избавления от искомых объектов. Поэтому необходимо предложитьобыскиваемомулибо пригласить другого адвоката, в том числе дежурного, либо дать согласие на производство обыска без участия защитника. Учитывая современную концепцию о недопустимыхдоказательствах, предпочтительнее является- позиция о приглашении дежурного адвоката для разового участия в производстве конкретного следственного действия.
Закон не устанавливает срок, в течение которого следователь (дознаватель) долженуведомитьзащитника о производстве экспертизы и предоставить для ознакомления соответствующеепостановление. Чаще всего, ознакомление спостановлениемпроисходит после того, как первый экземпляр его вместе с другими материалами уже направлены в экспертное подразделение, а то и одновременно с ознакомлением с заключением эксперта. В таких случаяхходатайствао внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, заявления об отводе или о привлечении в качестве экспертов конкретных лиц либо выборе конкретного экспертного учреждения заведомо будут отклоняться следователем. В момент ознакомления с постановлением о назначении экспертизы защитника и егоподзащитногоможет выясниться, что лицо, которому поручено производство экспертизы, подлежит отводу. Проанализировав различные ситуации, которые могут сложиться в связи с назначением экспертизы, следует выразить рекомендацию об ознакомлении защитника (а также подозреваемого или обвиняемого) с постановлением о назначении экспертизы до направления данного постановления вместе с прилагаемыми материалами наэкспертизу.
Проанализировав различные точки зрения, а также типичные ситуации, складывающиеся в ходе производства данного следственного действия на практике, мы сформулировали ряд рекомендаций по оптимизации деятельности как следователей, так и защитников, участвующих в предъявлении дляопознания. Мы аргументировано подвергли критике предложение о дополнении ст. 193 УПК РФ положением об обязательном допуске защитника кдопросуопознающего лица, если для опознания предъявляется подозреваемый или обвиняемый.
Именно в момент допроса будущегоопознающегоможет выясниться необходимость проведения опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение. Поскольку защитник общается сподзащитнымна доверительной основе, невозможно исключить ситуацию, при которой он не проинформирует своего подзащитного о том, кто являетсяопознающим. Тогда пропадает весь смыслпредъявлениядля опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдениеопознаваемымопознающего. Поэтому при предъявлении для опознания в порядке ч. 8 ст. 193 УПК РФ нецелесообразно допускать защитника ни на предварительныйдопросопознающего, ни в то место, где находитсяопознающийво время непосредственного предъявления для опознания. Если опознающий имеет псевдоним, то при условии соблюдения всех требований обеспечения безопасности, защитник может присутствовать при производстве этого следственного действия по месту нахожденияопознаваемого. Ознакомление опознающего с протоколом предъявления для опознания должно происходить опять-таки в условиях, исключающих его восприятие заинтересованными лицами, фиксироваться условной подписью.
Проанализировав проблемы участия в предварительном расследовании представителя потерпевшего (гражданского истца) мы выразили следующие рекомендации. Представитель, защищающий интересы лица, которомупреступлениембыл причинен вред, может получить официальный статус представителя не ранее, чем само пострадавшее лицо будет официально признанопотерпевшими (или) гражданским истцом. Постановление о признании лица потерпевшим и (или) гражданскимистцомвыносится после первого допроса, то есть, после возбуждения уголовного дела. Вместе с тем, нередко потребность в оказании квалифицированной юридической помощи пострадавшему лицу возникает еще в стадии возбуждения уголовного дела. Не секрет, чтоследователии дознаватели не всегдазаконнои обоснованно отказывают в возбуждении уголовного дела. В данных ситуациях пострадавшие обращаются к помощи адвоката, выступающего в качестве представителя. Однакосудебнаяпрактика свидетельствует об отклоненииследственнымии судебными органами ходатайств о допуске представителя на этапе, предшествующем возбуждению уголовного дела, в частности - приобжалованиипостановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Либоуполномоченныесубъекты процессуальной деятельности отказывают в принятиижалоб, составленных представителями на указанном этапе судопроизводства. Полагаем, что данная проблема лежит в плоскости института возбуждения уголовного дела, а именно — совершенствованияполномочийсубъектов стадии возбуждения уголовного дела. Законодатель должен каким-либо термином обозначать лицо, которое в результатепреступленияполучило вред, однако на данном этапе еще не признано потерпевшим. Далее, необходимо уточнить, что право этого лица иметь представителя должно охватывать и более ранние этапы судопроизводства (то есть довынесенияпостановления о признании потерпевшим).
Полагаем, что такое уточнение следует внести в п. 8 ч. 2 ст. 42 («Потерпевший») и п. 8 ч. 3 ст. 44 («Гражданский истец»), например, сформулировать эти пункты в следующей редакции: «иметь представителя с момента поступления информации о событии преступления». Либо сформулировать специальную норму, например, в ст. 421 «Пострадавший», где подробно изложить статус данного лица, в том числе и наличие у него права иметь представителя.
Частным случаем участия представителя в производстве следственных действий является положение ч. 5 ст. 189 УПК РФ о возможности явки адвоката на допрос вместе сосвидетелем. Законодатель дважды, в ч. 5 ст.189 и в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ (в том числе, в последнем случае - встатутнойнорме, регулирующей полномочия свидетеля) говорит лишь о праве свидетеля явиться вместе с адвокатом именно на допрос. И в ч. 6 ст. 192 УПК РФ это же право продублировано в отношении следственного действия той же самой природы — очной ставки.
Однако, как известно,свидетельможет быть приглашен и для участия в других следственных действиях, связанных или не связанных с последующе