Кича Мария Вячеславовна. Обычай как форма права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях: сравнительно-правовое исследование

Краткое описание

Кича Мария Вячеславовна. Обычай как форма права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях: сравнительно-правовое исследование: диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.01 / Кича Мария Вячеславовна;[Место защиты: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Российский государственный университет правосудия»].- Москва, 2016.- 207 с.
Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Обычай как форма англосаксонского права
1. Теория обычая в англосаксонской правовой доктрине 17
2. Обычай в правовой системе Англии 23
3. Обычай в правовой системе США 39
4. Генезис обычая как формы англосаксонского права в правовых системах основных доминионов и бывших колоний Британской империи 57
5. Обычай как форма англосаксонского права в смешанных правовых системах (на примере Квебека, Луизианы, Шотландии, Израиля, ЮАР) 83
ГЛАВА 2. Обычай как форма романо-германского права
1. Теория обычая в романо-германской правовой доктрине 95
2. Обычай в правовых системах романской подгруппы романо-германской правовой семьи 100
3. Обычай в правовых системах германской подгруппы романо-германской правовой семьи 119
4. Обычай в правовых системах скандинавской, латиноамериканской, африканской и дальневосточной подгрупп романо-германской правовой семьи 139
Заключение 163
Список использованных источников и литературы
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Говоря об актуальности темы исследования, мы выделяем два аспекта: общетеоретический (который связан с общей теорией права и обычая) и специальный (который связан с особенностями обычая как формы права именно в англосаксонской и романо-германской правовых семьях, его характерными признаками, развитием, распространением и значением в современном праве).
Рассуждая об общетеоретическом аспекте, следует отметить, что вопрос об источниках и формах права традиционно является одним из наиболее сложных и дискуссионных вопросов в теории государства и права. Следовательно, проблематика обычая как формы права вызывает у исследователей немалый научный и практический интерес.
Актуальность темы данного диссертационного исследования
обусловливается также возрастанием роли обычая как формы права во внутригосударственном и международном правовом регулировании. Обычай имеет богатейшую историю возникновения, развития и применения. Эта форма права является очень динамичной, она способна регулировать быстро изменяющиеся правоотношения. Обычай соблюдается и поддерживается населением конкретного региона либо государства, что обусловливает его авторитет и способствует активному многократному применению.
Помимо того, обычай, в отличие от других форм права, например, судебного
прецедента или нормативного правового акта, доступен для понимания рядовым
гражданам, не имеющим юридического образования либо специальных познаний в
сфере юриспруденции. С обычно-правовой практикой граждане сталкиваются в
повседневной жизни, при осуществлении привычной деятельности и,
следовательно, хорошо усваивают нормы обычаев, имеют возможность самостоятельно их применять и т.д.
В дополнение к вышесказанному, следует помнить, что многие обычаи имеют медиативную основу. Они изначально нацелены на внесудебный порядок разрешения споров и на заключение сторонами мирового соглашения. Данное свойство обычая как формы права может значительно уменьшить количество рассматриваемых в судах дел. Особенно это актуально для судов общей юрисдикции.
Увеличение роли обычая как формы права также обусловлено повышением уровнем экономического развития – примером тому существование и широкое применение многочисленных торговых обычаев, обычаев делового оборота, деловых обыкновений и т.д.
Необходимо отметить, что обычай занимает существенное место в системе форм не только частного, но и публичного права. Многие государственные и политические институты современных государств регулируются нормами обычаев. К таковым относятся нормы обычаев, санкционирующие отношения между политическими партиями, определяющие статус монарха, устанавливающие правила поведения депутатов в органе законодательной власти и др.
Наконец, нельзя забывать, что представители советской правовой доктрины считали обычай устаревшей и примитивной формой права, которая не только не способна регулировать общественные отношения, но и препятствует их развитию. Соответственно, изучение обычая как формы права в Советском Союзе было прекращено. Однако в зарубежных государствах проводились многочисленные исследования обычая. Учные записывали и анализировали обычаи различных народов (особенно на бывших колониальных территориях государств Европы); издавали и комментировали сборники обычного права. Старые обычаи были отменены либо отредактированы – с последующим закреплением в нормативных правовых актах. Исследователи разрабатывали подходы к пониманию обычая как
формы права, обсуждали различные способы санкционирования обычая, дискутировали по поводу его применения в юридической практике и т.д. Зарубежные учные опубликовали колоссальное количество научных статей и монографий, посвящнных обычаю как форме права, обычному праву различных народов, фактическому значению обычая в правовом регулировании и прочим проблемам понимания и применения обычая как формы права. За границей такие работы издаются и в настоящее время. Отечественная же юридическая наука лишена данного материала, поскольку опубликованные за рубежом труды либо не переведены на русский язык, либо не находятся в открытом доступе. Изданные же в России работы посвящены либо общетеоретическому анализу форм и источников права, либо изучению обычая как формы российского права, либо этническим и национальным обычаям, существовавшим или существующим на территории России, либо исследованию обычая как формы только внутригосударственного или только международного права.
Говоря о специальном аспекте актуальности темы диссертационного исследования, нельзя не отметить, что любая империя является попыткой юридической глобализации. Формы права, привычные для одних государств, насаждаются в новых социальных, политических и экономических условиях, поэтому вопрос об их способности регулировать общественные отношения стоит весьма остро. Исследование взаимодействия новых, привнеснных в рамках глобализации и унификации форм права со старыми крайне важно, особенно в современных условиях.
Наконец, обычай как форма англосаксонского права отличается от обычая как формы романо-германского права. Обычай в смешанных правовых системах и в правовых системах бывших колоний европейских государств также обладает определнными особенностями. Вопрос о применении обычая как формы англосаксонского или романо-германского права и его взаимодействии с формами
внутригосударственного права в вышеупомянутых правовых системах
представляет большой интерес.
Вышеуказанные причины определили выбор данной темы диссертационного исследования.
Степень научной разработанности темы. Проблематика обычая как формы права разрабатывается отечественными и зарубежными авторами достаточно давно, причм это в равной мере относится и к теоретикам государства и права, и к учным, занимающимся изучением определнной отрасли права. Представители российской юридической науки проявляют интерес к данной теме со второй половины XIX в. Так, Ю.С. Гамбаров, И.А. Ильин, А.И. Каминка, Н.М. Коркунов, Д.И. Мейер, И.В. Михайловский, С.А. Муромцев, С.В. Пахман, Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский, В.И. Синайский, П.А. Сорокин, Е.Н. Трубецкой, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич исследовали не только общетеоретические аспекты обычая как формы права, но и непосредственно обычаи российского права.
В советский период времени данной темой занимались С.С. Алексеев, А.Я. Вышинский, С.А. Голунский, С.Л. Зивс, И.С. Зыкин, И.Б. Новицкий, Е.Б. Пашуканис, М.А. Рейснер, М.С. Строгович, П.И. Стучка, Б.Я. Токарев, А.Ф. Шебанов, Л.С. Явич и др.
Представители подходов к правопониманию также исследовали обычай. Среди них, в частности, сторонники исторической школы права – Г. Гуго, Г.Ф. Пухта, Ф. Савиньи; представители психологической теории – Г.Д. Гурвич, Л.И. Петражицкий, А. Росс. С точки зрения интегративной концепции правопонимания обычай рассматривают Г.А. Борисов, В.В. Ершов, В.В. Ершов, Е.А. Ершова, В.Н. Корнев, Н.В. Лисицын.
Место обычая в зарубежных правовых системах отражено в трудах И.Ю. Богдановской, О.В. Маловой, М.Н. Марченко, Г.И. Муромцева, А.К. Романовой, А.Х. Саидова, М.А. Супатаева, Л.Р. Сюкияйнена, В.А. Туманова, А.Э. Чернокова, В.Е. Чиркина. Изучению обычая в традиционных обществах посвящены работы
И.Л. Бабича, А.З. Бейтуганова, А.А. Борисова, Л.Б. Гандаровой, А.Я. Ефименко, И.М. Зельцера, М.А. Исмаилова, М.М. Ковалевского, А.В. Комарова, А.М. Ладыженского, Л.Е. Лаптева, Ф.И. Леонтовича, А.Н. Мануйлова, А.Н. Маремкулова, Б.В. Миллера, З.Х. Мисрокова, Г.Г. Небратенко, С.В. Пахмана, А.Х. Рамазанова, М.С. Савченко, Б.С. Саламова, И.Е. Синицыной, Д.Ю. Шапсугова и многих других.
Кроме того, обычаю как форме права и обычному праву посвящены диссертационные исследования на соискание учной степени кандидата и доктора юридических наук. В данных диссертационных исследованиях показывается генезис обычного права, раскрывается процесс возникновения и развития обычая, изменение его роли в ходе исторического и правового эволюционирования государств и обществ, а также его значение в правовых семьях и правовых системах современности (в т.ч. в правовой системе России).
Среди этих работ можно указать диссертации на соискание учной степени
кандидата юридических наук Р.-М. З. Зумбулидзе «Обычное право как источник
(форма) гражданского права», А.С. Коноваловой «Обычное право в российской
правовой жизни», Н.И. Кочетыговой «Правовой обычай как источник права России
(на примере этнического правового обычая)», Н.В. Лисицына «Обычаи
российского права», О.В. Маловой «Правовой обычай как источник права», И.Н.
Мироновой «Правовой обычай как источник современного российского
публичного права», М.А. Некрасова «Правовой обычай в современном российском
праве», А.И. Поротикова «Обычай в гражданском праве Российской Федерации» и
др. Помимо того, обозначенной выше тематике посвящены диссертационные
исследования на соискание учной степени доктора юридических наук А.В.
Дашина «Обычное право как структурно-функциональный элемент национально-
правовой системы», И.Б. Ломакиной «Этническое обычное право», Г.Г.
Небратенко «Обычно-правовая система традиционного общества», И.Е.
Синицыной «Обычное право в современной Африке».
Из зарубежных учных общетеоретическую проблематику обычая как формы права разрабатывали Ж. Бержель, А.Ф. Вандом, Э. Глассон, П. Глекнн, М. Голдинг, Б. Гомард, М. Гордон, Р. Иеринг, Г. Кельзен, Б. Левенброк, Р. Леже, Д. Макбрестер, У. Матей, Д. Трнер, Д. Финнис, Д. Харрис, Е. Эрлих.
Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, Х. Ктц, Д. Кларк, П. Круз, Дж.Г. Мерримен, Ф.П. Миллер, К. Осакве, Л. Раймонд, Ф. Регельсбергер, Н. Рулан, И. Сабо, К. Цвайгерт, Р. Циммерман, Э. Элгар, М. Элон, А.Н. Янопулус рассматривали обычай как форму права в различных правовых системах и основных правовых семьях современности. Обычному праву в целом посвящены работы М. Альберштейна, А. Кондорелли, О. Куросавы, К.-О. Эберта.
Объектом диссертационного исследования является понятие обычая как формы права.
Предмет диссертационного исследования - общетеоретические представления об обычае как форме англосаксонского и романо-германского права.
Целью диссертационного исследования является раскрытие понятия и сущности обычая как формы права в англосаксонской и романо-германской правовых доктринах, а также выявление на основании компаративного анализа особенностей обычая как формы права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях
Для достижения указанной цели диссертантом сформулированы следующие
задачи:
раскрыть теорию обычая как формы права в англосаксонской правовой доктрине, выявить особенности обычая в англосаксонском праве;
определить особенности применения обычаев права в англосаксонской правовой семье и их соотношение с иными формами англосаксонского права;
разработать классификацию обычаев права англосаксонской правовой семьи по ряду общетеоретических классификационных критериев;
разработать классификацию правовых систем бывших колоний Англии по степени влияния и сферам применения обычного права;
показать генезис и современное состояние англосаксонских обычаев права в смешанных правовых системах, определить влияние англосаксонских обычаев права на местное обычное право (на примере Квебека, Луизианы, Шотландии, Израиля, ЮАР);
раскрыть теорию обычая как формы права в романо-германской правовой доктрине, выявить особенности обычая в романо-германском праве;
определить особенности применения обычаев права в романо-германской правовой семье и их соотношение с иными формами романо-германского права;
разработать классификацию обычаев права романо-германской правовой семьи по ряду общетеоретических классификационных критериев;
определить общие признаки обычаев права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях;
разработать классификацию правовых систем романо-германской правовой семьи в соответствии с результатами анализа нормативных правовых актов и правоприменительной практики.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные методы познания (анализа, синтеза, классификации) и частнонаучные методы познания (формально-логический, формально-юридический, сравнительно-правовой, историко-правовой).
Для понимания логики и методологии диссертационного исследования необходимо учитывать принятое в компаративистике разделение романо-германской и англосаксонской правовых семей на подгруппы. Так, в романо-германской правовой семье выделяют романскую, германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, африканскую и дальневосточную подгруппы; в англосаксонской - английскую и американскую подгруппы (данной классификации придерживаются известные компаративисты Р. Давид и К.
Жоффре-Спинози в своей книге «Основные правовые системы современности», К. Цвайгерт и Х. Ктц в труде «Сравнительное частное право», А.Х. Саидов в работе «Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности)» и др. Соответственно, в данной диссертационной работе мы рассматриваем обычай как форму романо-германского и англосаксонского права в соответствующих подгруппах вышеупомянутых правовых семей. Данный подход позволяет наиболее полно и адекватно проанализировать зарождение и развитие обычая как формы англосаксонского и романо-германского права, его нынешнюю роль и отличительные особенности в различных государствах англосаксонской и романо-германской правовой семьи, а также взаимодействие с обычным правом бывших колоний и доминионов Великобритании, Испании, Португалии, Франции и Германии.
Теоретическая база диссертационного исследования. Разработка темы потребовала обращения к работам отечественных и зарубежных исследователей общей теории права, истории государства и права, социологии права, философии права, римского права, сравнительного правоведения, права конституционного, гражданского, торгового, а также иных отраслей права. Среди них научные труды С.С. Алексеева, М.И. Байтина, И.Ю. Богдановской, Г.А. Борисова, С.В. Бошно, М.И. Брагинского, А.Б. Венгерова, П.Г. Виноградова, В.В. Витрянского, Ю.С. Гамбарова, С.А. Голунского, Р. Давида, Г.М. Даниленко, В.В. Ершова, Е.А. Ершовой, С.Л. Зивса, И.С. Зыкина, Р. Иеринга, Т.В. Кашаниной, Г. Кельзена, Д.А. Керимова, Х. Ктца, В.Н. Корнева, Н.М. Коркунова, Р. Леже, О.Э. Лейста, Н.В. Лисицына, И.Б. Ломакиной, И.И. Лукашука, О.В. Маловой, М.Н. Марченко, Д.И. Мейера, И.Н. Мироновой, С.А. Муромцева, В.С. Нерсесянца, Г.Ф. Пухты, Ф. Регельсбергера, Н. Рулана, М.С. Строговича, Л.Р. Сюкияйнена, Е.Н. Трубецкого, К. Цвайгерта, В.Е. Чиркина, Л.Р. Шаммасовой, Г.Ф. Шершеневича, Е. Эрлиха и многих других.
Эмпирическая база диссертационного исследования представлена результатами изучения нормативных правовых актов и обычаев 45 зарубежных государств (Австралии, Австрии, Аргентины, Афганистана, Бахрейна, Ботсваны, Бразилии, Великобритании, Венгрии, Венесуэлы, Дании, Египта, Израиля, Индии, Иордании, Ирана, Испании, Италии, Канады, Катара, Кении, Китая, Колумбии, Кувейта, Малайзии, Мальты, Мьянмы, Новой Зеландии, Норвегии, ОАЭ, Омана, Палестины, Португалии, Республики Кореи, США, Саудовской Аравии, Сингапура, Уганды, ФРГ, Франции, Чили, Швейцарии, Швеции, ЮАР, Японии).
Научная новизна диссертационного исследования состоит в раскрытии понятия и сущности обычая как формы права в англосаксонской и романо-германской правовых доктринах, выявлении на основании компаративного анализа особенностей обычая как формы права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях, а также во введении в научный оборот новых источников зарубежной специальной литературы.
На защиту выносятся следующие основные положения диссертации:
1. В современной юридической науке англосаксонской правовой семьи господствует социологическая юриспруденция, в которой обычай понимается как традиционная форма права, обладающая следующими особенностями: 1) ограниченностью определнной сферой деятельности либо территорией; 2) признанием большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права; 3) применением в сфере публичного права.
2. Принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях права в англосаксонской правовой семье, применяются в случаях пробелов в иных формах англосаксонского права. В системе форм англосаксонского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов англосаксонского права, статутов, нормативных правовых договоров и судебных прецедентов права.
3. Автором разработана классификация обычаев права англосаксонской правовой семьи по следующим общетеоретическим классификационным критериям: 1) территории действия; 2) сфере применения; 3) способам правового регулирования.
4. Правовые системы бывших колоний Англии по степени влияния и сферам применения обычного права диссертантом классифицированы на три группы: 1) правовые системы, в которых обычаи Англии применяются в публичном и частном праве; 2) правовые системы, в которых обычаи Англии применяются только в публичном праве; 3) правовые системы, в которых обычаи Англии не применяются.
5. В работе установлено, что в смешанных правовых системах влияние англосаксонских обычаев права на местное обычное право отсутствует. Обычаи англосаксонского права применяются в сфере публичных правоотношений. Романо-германские обычаи права применяются в сфере частного права.
6. Диссертантом доказано: в современной юридической науке романо-германской правовой семьи, в которой доминирует юридический позитивизм, обычаи права обладают целым рядом особенностей. Во-первых, в основе обычаев права находится признание их таковыми общественным правосознанием. Во-вторых, обычай права признатся обязательным в определнной социальной группе большинством. В-третьих, обычаи применяются в сфере частного права.
7. Принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях права, делает вывод автор, имеют субсидиарный характер и применяются в случае пробелов в иных формах романо-германского права. В системе форм романо-германского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов права, нормативных правовых актов и нормативных правовых договоров.
8. Диссертантом разработана классификация обычаев романо-германской правовой семьи по следующим общетеоретическим классификационным
критериям: 1) территории действия; 2) сфере применения; 3) способам правового регулирования; 4) отраслевой принадлежности.
9. В работе выявлены общие признаки обычаев права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях: 1) соответствие принципам и нормам права, содержащимся в иных формах национального права; 2) многократность применения; 3) непрерывность действия; 4) обязательность исполнения для неопределнного круга лиц.
10. В соответствии с результатами анализа нормативных правовых актов и
правоприменительной практики автором выработано предложение о
разграничении правовых систем романо-германской правовой семьи на: 1) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют публичные и частные отношения; 2) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют только публичные отношения; 3) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют только частные отношения; 4) правовые системы, в которых обычаи права регулируют отношения только в случаях, установленных в нормативных правовых актах.
Теоретическое значение диссертационного исследования заключается в выявлении и сравнении понимания обычая как формы права в юридической науке англосаксонской и романо-германской правовых семей, определении юридической природы обычая как формы англосаксонского и романо-германского права, выявлении его роли в регулировании правоотношений в англосаксонской и романо-германской правовых семьях, а также в смешанных правовых системах. Определено место обычая в системе форм англосаксонского и романо-германского права. Раскрыт механизм взаимодействия обычая как формы англосаксонского права с обычаем как формой внутригосударственного права государств со смешанными правовыми системами. Определена роль обычая как формы англосаксонского права в правовых системах бывших колоний и доминионов Великобритании. На основании компаративного анализа выявлена юридическая
природа обычая как формы права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях. Показано соотношение обычая как формы романо-германского права с местными обычаями бывших колоний Португалии, Испании, Франции и Германии в рамках латиноамериканской, африканской и дальневосточной подгрупп романо-германской правовой семьи. В научный оборот введены материалы исследований зарубежных специалистов, посвящнных обычаю как форме англосаксонского и романо-германского права.
Практическое значение диссертационного исследования состоит в том, что содержащиеся в нм теоретико-правовые выводы могут быть использованы в законотворческой и правоприменительной деятельности. Сущность и применение обычного права исследованы диссертантом в рамках работы в должности администратора юридической клиники Ростовского филиала Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский государственный университет правосудия» (г. Ростов-на-Дону) и применяются в практической и юридико-консультативной деятельности клиники, о чм свидетельствует акт о внедрении результатов диссертационного исследования.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена и обсуждена на кафедре теории права, государства и судебной власти Российского государственного университета правосудия. Теоретические и практические результаты диссертационного исследования апробированы в образовательной и научной деятельности Ростовского филиала Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский государственный университет правосудия» (г. Ростов-на-Дону) и используются при проведении лекционных и семинарских занятий по дисциплинам «Теория государства и права», «Проблемы теории государства и права», что подтверждается актом о внедрении результатов диссертационного исследования.
Результаты диссертационной работы опубликованы в ведущих
рецензируемых журналах, рекомендованных Министерством образования и науки
Российской Федерации (среди них «Евразийский юридический журнал», «Известия высших учебных заведений. Северо-Кавказский регион. Общественные науки», «Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление», «Российское правосудие», «Философия права»), а также в различных сборниках статей и материалов конференций.
По проблемам диссертации автор выступал с научными сообщениями и
докладами на следующих круглых столах и научно-практических конференциях: II
Международной научно-практической конференции «Достижения вузовской
науки» (28 февраля 2013 г., Новосибирск); Всероссийской научной конференция
профессорско-преподавательского состава, аспирантов и студентов «Судебная
система России на современном этапе общественного развития» (14 декабря 2012
г., г. Ростов-на-Дону, Ростовский филиал ФГБОУ ВПО «Российская академия
правосудия»); межведомственном круглом столе «Теоретические и практические
аспекты деятельности юридических клиник на Юге России» (8 февраля 2013 г., г.
Ростов-на-Дону, Ростовский филиал ФГБОУ ВПО «Российская академия
правосудия»); Межвузовской научной конференции профессорско-
преподавательского состава, аспирантов и студентов «Судебная система на
современном этапе общественного развития» (15 марта 2013 г., г. Ростов-на-Дону,
Ростовский филиал ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия»); IV итоговой
научной конференции аспирантов, соискателей и молодых учных
«Общетеоретические отраслевые проблемы российского правосудия» (19 марта 2013 г., г. Москва, ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия»); Международной научно-практической конференции «Традиции и новации в системе современного российского права» (5-6 апреля 2013 г., г. Москва, ФГБОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»); межведомственном круглом столе «Место и значение юридических клиник в процессе формирования программ правового просвещения в России, их роль в создании современной системы бесплатной юридической
помощи» (30 октября 2013 г., г. Ростов-на-Дону, Ростовский филиал ФГБОУ ВПО
«Российская академия правосудия»); Межвузовской научно-практической
конференции профессорско-преподавательского состава, аспирантов, магистрантов и студентов «Итоги и перспективы конституционного развития Российской Федерации» (12 декабря 2013 г., г. Ростов-на-Дону, Ростовский филиал ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия»); XXI Международной научной конференции студентов, аспирантов и молодых учных «Ломоносов-2014» (7-11 апреля 2014 г., г. Москва, ФГБОУВПО МГУ им. М.В. Ломоносова); V Всероссийской научно-практической конференции аспирантов, соискателей и молодых учных «Конкретизация права: проблемы теории и практики» (13 мая 2014 г., г. Москва, ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия»); Региональной очно-заочной научно-практической конференции «Судебная власть: е роль и значение в истории России (к 150-летию судебной реформы 1864 г.)» (13 ноября 2014 г., г. Ростов-на-Дону, Ростовский областной суд); Международной научной междисциплинарной конференции «Экономическая политика и институты: между кризисом и стагнацией» (15-16 ноября 2014 г., г. Ростов-на-Дону, ФГАОУ ВО «Южный федеральный университет»); Международной научно-практической конференции, посвящнной 150-летию судебной реформы 1864 г. «Юридическая наука и практика: традиции и новации» (22 ноября 2014 г., г. Ростов-на-Дону, ФГАОУ ВО «Южный федеральный университет»); II Международной научной молоджной конференции «Фестиваль права» (12-13 декабря 2014 г., г. Ставрополь, ФГАОУ ВО «Северо-Кавказский федеральный университет»); VI Всероссийской научно-практической конференции аспирантов, соискателей и молодых учных «Верховенство права и правовое государство: проблемы теории и практики» (28 апреля 2015 г., г. Москва, ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия»); Международной научно-практической конференции «Современные парадигмы юридической науки: взаимодействие традиций и инновационные подходы (70-летию Победы в Великой
Отечественной войне посвящается) (14 мая 2015 г., г. Ростов-на-Дону, Ростовский филиал ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия»).
Структура работы соответствует целям и задачам исследования. Работа состоит из введения, первой главы (содержащей пять параграфов), второй главы (включающей в себя четыре параграфа), заключения и списка использованных источников и литературы.
Генезис обычая как формы англосаксонского права в правовых системах основных доминионов и бывших колоний Британской империи
Рассуждая о сущности обычая как формы англосаксонского права, известный английский юрист Генри Мейн в своей масштабной работе «Древнее право: его связь с древней историей общества и отношение к новейшим идеям» утверждает, что на примере Англии наглядно видно, как при помощи механизма, считающегося теоретически неспособным менять право, само право меняется и эволюционирует. Действительно, английские судьи и адвокаты, обсуждая любые государственно-правовые явления и процессы, искренне полагают, что наилучшим решением всех проблем станет издревле принятое решение. По мнению английских юристов, пишет Г. Мейн, пробелы в законодательстве обусловлены только недостатком знаний, терпения либо проницательности. Однако с принятием и регистрацией нового решения британцы полагают, что оно способно изменить право. И право действительно меняется, но англичане не замечают или предпочитают не замечать, что старое право постепенно уничтожается и заменяется новым. В доктрине утверждается, что английское право неизменно (за исключением разве что решений судов справедливости и статутов). Таким образом, Г. Мэйн озвучивает вечный английский юридический парадокс: с одной стороны, британцы отказываются верить в то, что суды создают или когда-либо создавали обычаи, с другой стороны -утверждают, что обычное право Англии, подпитываемое актами парламента и суда, чрезвычайно широко, разнообразно и отвечает всем требованиям современного развитого общества.1
Обычай воспринимается представителями англосаксонской юридической доктрины как воля народа. Его важность и значимость для правовой системы того или иного государства ни в коем случае не оспариваются. Западная цивилизация имеет достаточное количество примеров, когда нормативные правовые акты в силу, например, чрезвычайной ситуации лишались поддержки государства, и их никто не исполнял. Ярким примером тому является ураган «Катрина», обрушившийся в августе 2008 г. на Соединнные Штаты Америки. Пользуясь случаем, законопослушные граждане начали громить магазины, красть деньги и предметы роскоши, заниматься мародрством. И это был уже не вопрос выживания, это был вопрос уровня правовой культуры и отношения к государству и его системе законодательства. Обычное право застраховано от подобного рода нарушений - в первую очередь потому, что его требования и так поддерживаются населением, понятны ему и приняты им, а не навязаны «сверху». Человек соблюдает нормы обычного права не потому, что боится наказания, а в силу своего внутреннего убеждения. Это делает обычное право эффективным регулятором общественных отношений - и представители англосаксонской юридической доктрины осознают данное свойство обычного права.2
По мнению ряда представителей англосаксонской юридической доктрины, обычай как форма англосаксонского права обладает следующими особенностями: соблюдение обычаев вследствие личной убежднности людей в необходимости их соблюдения, а не вследствие угрозы наказания; лгкость выявления обычаев (достаточно убедиться, используются ли они в практике государственных органов и должностных лиц); публичность применения обычаев (поскольку деятельность органов и должностных лиц государственной власти осуществляется публично); невозможность искажения сущности норм обычая как формы права; отсутствие «навязывания» обычая как формы права народу со стороны властных структур и др.
Тем не менее, большинство учных говорит всего о трх характерных признаках обычая как формы права в англосаксонской правовой семье. В числе данных признаков: 1) ограниченность определнной сферой деятельности либо территорией; 2) признание большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права; 3) применение в сфере публичного права.
Каждый из вышеуказанных признаков имеет сво объяснение. Так, ограниченность определнной сферой деятельности либо территорией исторически обусловлена появлением и применением обычая в узких профессиональных сообществах при осуществлении определнной деятельности (мореплавания, рыбной ловли, торговли (в т.ч. работорговли), сельского хозяйства и др.) и на определнной территории (в масштабах герцогства, графства, штата и т.д.). К первому признаку примыкает второй - признание большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права. Наконец, последний признак (применение в сфере публичного права) мы более подробно раскроем в следующих параграфах нашего диссертационного исследования.
Также мы должны обратить внимание на следующий важный аспект рассматриваемой проблемы: в англосаксонском праве, где судебная защита предшествует праву, и суд не имеет права отказать в споре о праве, обычаи всегда применяется в случае пробелов в иных формах права. При этом, разумеется, масштабы самих этих пробелов могут быть различными, и это совершенно не значит, что обычай регулирует только малозначительные общественные отношения. Напротив, в англосаксонском праве обычай регулирует важнейшие государственно правовые институты, в числе которых: институт премьер-министра в Великобритании, институты правительства и политических партий в Великобритании и США и др. Многие правила и принципы функционирования данных институтов также представляют собой нормы обычного права, например, регламент правительства и парламента, правила дебатов, подсчта голосов и принятия решений в парламенте, правила взаимодействия штатов и федерального центра и т.д.
Ещ одна проблема в понимании обычая в рамках англосаксонской доктрины заключается в соотношении обычая и обычного права. Обычное право понимается в двух значениях: широком и узком.1 В широком значении обычное право представляет собой совокупность обычаев. Обычное право в узком значении – это право древнее, архаичное, применяемое в низкоразвитых обществах и являющееся там едва ли не единственным социальным регулятором. Таким образом, в само понятие обычного права представителями англосаксонской юридической доктрины иногда вкладывается оценка данного явления.
Необходимо помнить, что понимание обычного права в узком смысле появляется при знакомстве британских колонизаторов с традиционными обществами Азии, Африки, Ближнего Востока. Столь непохожий на английский уклад жизни, отличающаяся от британской структура общества, отсутствие большинства существовавших на Западе институтов и множество других факторов способствовали тому, что англичане сначала вообще не могли понять, являются ли принятые в традиционных обществах общественные регуляторы правовыми, иными словами, существует ли там право как таковое.
Обычай как форма англосаксонского права в смешанных правовых системах (на примере Квебека, Луизианы, Шотландии, Израиля, ЮАР)
Также религиозными преступлениями являются нарушения сакральных предписаний, регулирующих семейно-брачные отношения. Например, если мужчина решился на инцест или похитил женщину из запретной для него брачной группы, наказанием ему была смертная казнь. В данную категорию преступлений входят также насильственное похищение чужой жены (в том числе «похищение» с помощью колдовства и гипноза) и побег жены с другим мужчиной. Если же это вс-таки произошло, то беглецы, согласно требованиям обычного права австралийских племн, должны в первый же день после побега вернуться домой под страхом смерти. В противном случае они становятся преступниками, которым грозит преследование и месть племени.2
Помимо того, религиозными преступлениями являются насильственные или магические действия, направленные против главы племени либо знахаря, соблазнение жн руководителей священных обрядов и, наконец, убийство беременной женщины (данное преступление имеет религиозный характер, поскольку, по мнению аборигенов, в беременной поселяется дух-ребнок).
Вторая группа внутриплеменных преступлений объединяет преступления в сфере имущественных и социальных отношений (та