Бортнікова Аліна Геннадіївна Правові засади застосування медіації як способу вирішення публічно-правових спорів

Краткое описание

Бортнікова Аліна Геннадіївна, юрист ПрАТ «Бондарів- ське»: «Правові засади застосування медіації як способу вирішення публічно-правових спорів» (12.00.07 - адміні­стративне право і процес; фінансове право; інформаційне право). Спецрада Д 26.001.04 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка МОН України

ХАРКІВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ВНУТРІШНІХ СПРАВ
МІНІСТЕРСТВО ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
Кваліфікаційна наукова
праця на правах рукопису
БОРТНІКОВА АЛІНА ГЕННАДІЇВНА
УДК 340.11:0701

ДИСЕРТАЦІЯ
ПРАВОВІ ЗАСАДИ ЗАСТОСУВАННЯ МЕДІАЦІЇ ЯК СПОСОБУ
ВИРІШЕННЯ ПУБЛІЧНО-ПРАВОВИХ СПОРІВ
12.00.07 – адміністративне право і процес; фінансове право;
інформаційне право
Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей,
результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне
джерело.
__________________ /Бортнікова А. Г./
Науковий керівник КОМЗЮК Анатолій Трохимович,
доктор юридичних наук, професор,
заслужений діяч науки і техніки України
Харків – 2019

ЗМІСТ
ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ………………………………...11
ВСТУП……………………………………………………………………12
РОЗДІЛ 1 ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА МЕДІАЦІЇ ЯК
СПОСОБУ ВИРІШЕННЯ ПУБЛІЧНО-ПРАВОВИХ СПОРІВ………….21
1.1. Сутність та особливості публічно-правових спорів…………………….21
1.2. Види та критерії медіабельності публічно-правових спорів…………...37
1.3. Поняття та принципи застосування медіації як способу вирішення
публічно-правових спорів………………………………………………..54
1.4. Нормативні засади застосування медіації як способу вирішення
публічно-правових спорів………………………………………………..79
Висновок до розділу 1…………………………………………………...104
РОЗДІЛ 2 ПРОЦЕДУРИ МЕДІАЦІЇ ЯК СПОСОБУ ВИРІШЕННЯ
ПУБЛІЧНО-ПРАВОВИХ СПОРІВ…………………………………………110
2.1. Правовий статус медіатора та сторін медіації як способу вирішення
публічно-правових спорів………………………………………………110
2.2. Порядок здійснення медіації як способу вирішення публічно-правових
спорів:
2.2.1 Підготовча стадія…………………………………………………133
2.2.2 Стадія медіаційних перемовин…………………………………..139
2.3 Медіаційна угода: особливості укладення та виконання……………….147
Висновок до розділу 2…………………………………………………...167
РОЗДІЛ 3 ШЛЯХИ ВДОСКОНАЛЕННЯ МЕДІАЦІЇ ЯК
СПОСОБУ ВИРІШЕННЯ ПУБЛІЧНО-ПРАВОВИХ СПОРІВ………...172
3.1. Перспективи використання в Україні зарубіжного досвіду застосування
медіації як способу вирішення публічно-правових спорів…………...172
3.2. Шляхи вдосконалення правового регулювання медіації як способу
вирішення публічно-правових спорів………………………………….186
Висновок до розділу 3…………………………………………………...200
ВИСНОВКИ…………………………………………………………….204
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ…………………………….210
ДОДАТКИ……………………………………………………………….244

Список литературы

ВИСНОВКИ
У дисертації наведено теоретичне узагальнення й нове вирішення
наукового завдання щодо визначення на основі аналізу норм національного
та зарубіжного законодавства, а також досягнень юридичної науки та
практики правових засад застосування медіації як способу вирішення
публічно-правових спорів. У результаті проведеного дослідження
сформульовано низку нових наукових положень, висновків, пропозицій та
рекомендацій. Зокрема:
1. Аргументовано, що з появою оновленої категорії «публічно-владні
управлінські функції», у якій простежується відлуння сформованої
В. Б. Авер’яновим дихотомії предмета адміністративного права, відбулося
перезавантаження змісту відносин на рівні «держава ‒ громадянин». Перехід
на нову сходинку взаємовідносин, де реалізація прав, свобод та інтересів
громадян забезпечується обслуговувальним характером функціонування
апарату держави, позначився появою двостороннього впливу сторін у
публічно-правових відносинах.
2. Обґрунтовано, що договірна теорія виникнення держави відкриває
можливість для застосування медіації як способу вирішення публічноправових спорів, виступаючи як механізм, який виводить взаємовідносини
громадян з державою на новий рівень, що відповідає всім канонам
європейського товариства. Оскільки, по-перше, держава, відповідно до
згаданої теорії, ‒ це лише створена субстанція для розв’язання протиріч у
суспільстві, яка є виразником публічних інтересів, бо держава – це і є народ,
його воля та інтерес; по-друге, розвиток людського співіснування сягнув до
виникнення громадянського суспільства, тому потрібно налагодити
взаємодію громадянського суспільства з державою.
3. Розгляд медіації як способу вирішення публічно-правових спорів для
окреслення діапазону її застосування дав змогу розробити критерії або
205
властивості медіабельності публічно-правових спорів: 1) легітимність; 2)
законність; 3) спеціальна правосуб’єктність; 4) наявність дискреційних
повноважень (адміністративного розсуду) у суб’єкта владних повноважень;
5) компетенційні рамки; 6) спір не зачіпає інтереси осіб, які не беруть участь
у медіації; 7) перспектива оформлення результатів медіації згідно з нормами
матеріального та процесуального права (так званий критерій дієвості
медіаційної угоди); 8) добровільність.
4. Сформульовано дефініцію поняття «медіабельність публічноправових спорів» ‒ це сукупність властивостей спору, за обов’язкової
наявності яких і за взаємної згоди сторін є ймовірність його врегулювання за
допомогою процедури медіації.
5. Визначено поняття «медіація як спосіб вирішення публічно-правових
спорів», під якою пропонується розуміти організовану медіатором гнучку,
структуровану, конфіденційну процедуру, побудовану на засадах
добровільності, рівності та співробітництва, у рамках якої сторони
намагаються дійти консенсусу задля ліквідації публічно-правового спору.
Виділено і охарактеризовано основні принципи медіації, необхідні для
вирішення публічно-правового спору: добровільність, ініціативність, рівність
і співробітництво сторін, неупередженість, нейтральність і незалежність
медіатора, конфіденційність.
6. У зв’язку з відсутністю в Україні спеціалізованого закону про
медіацію нормативні засади застосування медіації як способу вирішення
публічно-правових спорів, з урахуванням ієрархічності, запропоновано
поділити на чотири тематичні блоки: 1) загальні; 2) дискреція; 3) партнерські
відносини; 4) адміністративний компроміс.
7. Використання медіації як способу вирішення публічно-правових
спорів у рамках судового процесу розглядається як один із ефективних
способів захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів
юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.
Дієвість його забезпечують норми диспозитивного права розпоряджатися
206
своїми вимогами на власний розсуд (ч. 3 ст. 9 КАС України), а також
можливістю досягнути примирення на будь-якій стадії судового процесу (ч. 5
ст. 47, ст. 190 КАС України), подавши клопотання чи заяву щодо проведення
процедури медіації для вирішення публічно-правового спору та отримавши
відкладення або зупинення провадження, у межах якого і проводиться
процедура медіації.
9. При розгляді медіації як одного зі способів досудового вирішення
спору, у рамках КАС України виділено два види обов’язкової медіації як
способу вирішення публічно-правових спорів: 1) у випадку
можливості/обов’язковості законодавчого передбачення (ч. 4 ст. 122 КАС
України); 2) за домовленістю сторін (ст. 17 КАС України). Наголошено, що
положення «за домовленістю між собою» (ч. 1 ст. 17 КАС України) та
безальтернативне погодження суб’єкта владних повноважень (ч. 2 ст. 17 КАС
України) уможливлюють застосування медіації як способу вирішення
публічно-правових спорів на будь-якій стадії розвитку конфлікту.
10. Взявши за основу ідею «будинку правосуддя з багатьма дверима»
професора Ф. Сандера з урахуванням норм КАС України, виділено моделі
медіації як способу вирішення публічно-правових спорів. Так, визначено, що
враховуючи положення ч. 4 ст. 124 Конституції України та ст. 17 КАС
України, сторони публічно-правового спору мають змогу його уладнати його,
по-перше, у позасудовій медіації, по друге, у досудовій медіації через
подання позову, у результаті розгляду якого дійти примирення шляхом: 1)
кімнати медіації; 2) за допомогою незалежного професійного медіатора, який
практикує приватно.
11. Зважаючи на законодавче положення про надання послуг медіації
на професійних засадах, єдиним суб’єктом здійснення медіації як способу
вирішення публічно-правових спорів визнається медіатор. Встановлено і
охарактеризовано вимоги, яким має відповідати медіатор. Зокрема ним може
бути фізична особа, яка: 1) досягла 25 років; 2) має вищу юридичну освіту; 3)
отримала професійну підготовку медіатора на курсах «Базовий курс медіації»
207
та «Медіація як спосіб вирішення публічно-правового спору»; 4) успішно
пройшла перевірку на наявність підстав, які перешкоджають медіаційній
діяльності: а) має повну цивільну дієздатність; б) не має судимості або
судимість погашена чи знята у встановленому законом порядку; в) не є
чинним суддею; г) не перебуває на державній службі; д) не вчиняла
правопорушення, які були підставою вилучення з реєстру медіаторів; 5)
занесена до загального реєстру медіаторів України та є членом громадської
організації «Національна асоціація медіаторів України».
12. Запропоновано визначення процедури медіації як комплексу
послідовних елементів (стадій та етапів), у межах кожного з яких
вирішуються локальні завдання, спрямовані на досягнення загальної мети,
вироблення консенсуального рішення.
13. Відзначено, що процедура проведення медіації як способу
вирішення публічно-правового спору складається з трьох стадій –
підготовчої, медіаційних перемовин та виконання медіаційної угоди, у складі
яких виділяються етапи.
14. Медіаційна угода, яка є результатом успішно проведеної процедури
медіації як способу вирішення публічно-правового спору, буває двох видів:
1) позасудова (яка досягається сторонами в результаті процедури медіації,
проведеної без передачі спору на розгляд суду); 2) досудова (яка досягається
сторонами в результаті процедури медіації, проведеної після передачі спору
на розгляд суду).
15. Виділено такі особливості медіаційної угоди, укладеної за
результатами вирішення публічно-правового спору в рамках позасудової
медіації: 1) особливі учасники – суб’єкт владних повноважень і медіатор; 2)
рівність сторін; 3) ґрунтується на волеузгодженні; 4) обмеженість
повноваженнями; 5) укладається на підставі закону – обов’язкова вказівка в
тексті медіаційної угоди нормативно-правового акта (актів), на підставі якого
(яких) можлива домовленість сторін; 6) мета – ліквідація конфлікту шляхом
досягнення взаємоприйнятного рішення; 7) має форму угоди.
208
16. Визначено поняття «медіаційна угода як результат вирішення
публічно-правового спору» ‒ це викладені в письмовій формі досягнуті
домовленості сторін щодо ліквідації публічно-правового спору.